Más de 10 años después de que la entidad BANKIA emitiese en el año 2011 una oferta pública de suscripción de acciones (OPS) para su salida a Bolsa, el Pleno de la lo Civil de del Tribunal Supremo ha desestimado el Recurso de Casación interpuesto por Bankia, ahora CaixaBank,  estimando, así, la acción de responsabilidad por inexactitudes del folleto ejercitada contra la referida entidad bancaria por un accionista institucional, con ocasión de la compra de acciones de BANKIA en la oferta pública del año 2011.

Esta oferta pública se dividió en dos tramos: un tramo para inversores minoristas y, un segundo tramo, para inversores cualificados denominado «tramo institucional». En este segundo tramo, el folleto establecía dos franjas, donde un 50% de las acciones debían destinarse a los inversores profesionales definidos en los párrafos a) a d) del art. 78 bis. 3º de la Ley del Mercado de Valores de 1988 de aplicación a este supuesto (en adelante, LMV), esto es, las entidades sometidas a autorización o regulación pública, como entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, compañías de seguros, instituciones de inversión colectiva, fondos de pensiones etc.; organismos públicos; y grandes empresarios; y el 50% restante podría destinarse a los clientes profesionales del apartado e) de la misma norma («los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas»).

En este contexto y sentando jurisprudencia para la resolución de la oleada de demandas interpuestas contra la meritada entidad bancaria por su salida a bolsa, en el año 2016, el Pleno de Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo dictó las Sentencias núm. 23/2016 y núm. 24/16 de fecha 3 de febrero. Dichas resoluciones estimaban las acciones de nulidad de la compra de acciones en el marco de la OPS de BANKIA, ejercitadas por dos accionistas minoristas, constatando, así, la existencia de error en el consentimiento propiciado por las inexactitudes contenidas en el folleto. En estas resoluciones se declaraba como hecho probado y notorio que el folleto de emisión de la OPS de Bankia adolecía de graves inexactitudes.

Las referidas sentencias, pese a declarar probada la existencia de graves inexactitudes que no permitían a los adquirientes conocer la imagen fiel de la entidad, efectuaba un distingo entre inversores minoristas e inversores institucionales.

A través de determinados pronunciamientos “obiter dictum” se insinuaba la posibilidad de que los inversores institucionales pudieron haber contado con otras fuentes de conocimiento para contrastar tal información. El anterior pronunciamiento, sin duda disuasorio para los accionistas institucionales, pues esta afirmación abocaba a los inversores institucionales a la peligrosa e imposible situación de probar un hecho negativo, como es el de no disponer de “información privilegiada” adicional a la del folleto.

Pese a ello, en el supuesto que resuelve la reciente sentencia 890/2021, de 21 de diciembre de 2021, dictada por el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el accionista institucional en cuestión ejercitó la acción de nulidad por error en el consentimiento, la cual fue estimada en primera instancia y, en segunda instancia, la Audiencia Provincial estimó la acción subsidiaria de responsabilidad por las inexactitudes del folleto, condenado a Bankia a restituir la inversión. Entendiendo ambas instancias que la información acerca de la solvencia de la entidad suministrada por BANKIA, con base a la cual el accionista cualificado suscribió el producto, información que más tarde se constataría que era errónea, generó a ésta un error esencial susceptible de viciar su consentimiento y, por consiguiente, de motivar la nulidad del contrato celebrado.

La dirección letrada de este accionista institucional siempre defendió que, si bien el artículo 30 bis de la LMV dispone que, en una oferta pública de venta o suscripción de valores, si la oferta va dirigida exclusivamente a inversores cualificados, no es obligatorio publicar folleto, en el supuesto que nos ocupa, sí se ha publicado folleto y, por tanto, la oferta para el tramo institucional partía, al igual que en el tramo minorista, del registro del folleto por la CNMV (29 de junio de 2011). Así las cosas, existiendo dicho folleto y constatada la inexactitud, debía proteger tanto a inversores cualificados como minoristas.

Si la finalidad del folleto es la indicada en el artículo 27 de LMV de aplicación al caso, coincidente, como no podía ser menos, con la indicada en el artículo 5 de la Directiva 2003/71/CE, no se alcanza a comprender como en el cumplimiento de tal finalidad puedan establecerse distingos, que los preceptos citados no establecen, en función de quienes sean los destinatarios de la publicación.

Las responsabilidades derivadas de las inexactitudes de un folleto dirigido a inversores minoristas y a inversores cualificados se extienden, según tales disposiciones, a los daños causados a unos y a otros inversores por igual, puesto que la ley no hace distinción entre ellos, y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.3 de la LMV que regula la responsabilidad del emisor por todos los daños y perjuicios que hubieren causado a los titulares de valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto.

Ni la letra del artículo 28.3 de la LMV (primero de los elementos de interpretación de las normas según artículo 3 del CC: “sentido propio de las palabras”), ni el espíritu y finalidad del artículo del artículo 28.3 de la LMV (elemento fundamental de interpretación de las normas, según el precitado artículo 3 CC) admite la diferenciación entre titulares de la acción de responsabilidad por daños y perjuicios que se les hubiesen ocasionado “como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto”. No hay duda de que el sentido y finalidad del precepto es el de responsabilizar a los causantes de las informaciones falsas o de las omisiones del folleto, y respecto a esa finalidad la norma no introduce distinción alguna.

Tras interponer Bankia un recurso de casación contra la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Provincial, la sala de lo Civil del Tribunal Supremo acordó elevar una petición de decisión prejudicial al TJUE, con las siguientes cuestiones: «1) Cuando una oferta pública de suscripción de acciones se dirige tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados, y se emite un folleto en atención a los minoristas, ¿deben interpretarse los artículos 3, apartado 2, y 6 de la Directiva 2003/71 en el sentido de que la acción de responsabilidad por el folleto ampara a ambos tipos de inversores o solamente a los minoristas? 2) En el caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea que ampara también a los inversores cualificados, ¿es posible valorar su grado de conocimiento de la situación económica del emisor de la OPS [oferta pública de suscripción de acciones] al margen del folleto, en función de sus relaciones jurídicas o mercantiles con dicho emisor (formar parte de su accionariado, de sus órganos de administración, etc.)?».

El TJUE resolvió dicha petición de decisión prejudicial mediante la sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-910/19), que dispuso: «1) El artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, en relación con el artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 2003/71, en su versión modificada por la Directiva 2008/11, debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de una oferta pública de suscripción de acciones dirigida tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados, la acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto no ampara solamente a los inversores minoristas, sino también a los inversores cualificados. 2) El artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2003/71, en su versión modificada por la Directiva 2008/11, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones de Derecho nacional que, en un supuesto de ejercicio de la acción de responsabilidad por parte de un inversor cualificado por la información contenida en el folleto, permitan al juez tomar en consideración que dicho inversor tenía o debía tener conocimiento de la situación económica del emisor de la oferta pública de suscripción de acciones en función de sus relaciones con este y al margen del folleto, o incluso obliguen al juez a tomar en consideración tal hecho, siempre que las citadas disposiciones no sean menos favorables que las que rijan acciones similares previstas en el Derecho nacional ni surtan el efecto práctico de hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de la acción de responsabilidad».

Esta STJUE de 3 de junio de 2021 (C-910/19) ha venido a despejar las dudas sobre la aplicabilidad de la responsabilidad por folleto a los inversores cualificados y a confirmar la postura defendida durante años por la firma Cremades & Calvo-Sotelo Abogados para la defensa de diversos accionistas institucionales que le habían encomendado la protección de sus legítimos intereses.

No puede olvidarse, además, que se trataba la salida a bolsa de las acciones de una sociedad nueva, respecto de cuya solvencia no existían en el mercado datos del pasado, susceptibles de ser investigados por los eventuales inversores, la publicación del folleto venía a ser, aún para los cualificados, el único medio de información para poder ponderar el interés en la adquisición de las acciones.

La nueva sentencia núm. 890/2021, de 21 de diciembre de 2021, dictada por el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo supone un importante hito para los inversores institucionales, pues viene a confirmar la posibilidad de que éstos puedan reclamar los daños y perjuicios ocasionados por las inexactitudes contenidas en el folleto de emisión, posibilidad limitada hasta la fecha por las sentencias dictadas por el Alto Tribunal en el año 2016.

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