Entrevistamos a Diego García, socio fundador y co-director del área jurídica de Fenollera Abogados, sobre el impacto que ha tenido la reforma del art. 348.bis de la Ley de Sociedades de Capital y cómo ha afectado a los socios minoritarios de la sociedades de capital.

¿Qué supone la revisión del 28 de diciembre?

Lo primero que debemos aclarar es que el origen de toda esta cuestión está en el anquilosamiento de situaciones de abuso por parte de socios mayoritarios frente a socios minoritarios (sobre todo en PYMES y empresas familiares); motivo por el que el legislador ha ofrecido de forma legítima a estos últimos una vía unilateral de salida de la sociedad.

Dicho esto, la Ley 11/2018 de 28 de diciembre supone una mejora normativa que se venía demandado desde círculos doctrinales y jurisprudenciales desde hacía mucho tiempo, corrigiendo gran parte de las ambigüedades de la redacción introducida por la Ley 25/2011.

Las mayores ventajas que tiene la nueva redacción es que es más correcta desde el punto de vista técnico, ofrece más seguridad jurídica y otorga una mayor flexibilización y adaptación a cada caso concreto. Sin perjuicio de ello, la nueva redacción va a seguir siendo objeto de discusión en cuestiones potencialmente conflictivas como su aplicación a grupos de sociedades con consolidación contable.

¿Quién es el público objetivo al que va dirigida este artículo? ¿Cualquiera con participaciones o acciones, o hay más requisitos?

El público objetivo es cualquier empresa que no esté excluida literalmente del artículo. Es decir, todas salvo las cotizadas o aquellas cuyas acciones estén admitidas en un sistema multilateral de negociación, Sas sociedades Anónimas Deportivas y las que se encuentren en situación de concurso o en negociación de refinanciación conforme a la Ley Concursal.

En la práctica principalmente tiene trascendencia en PYMES y MICROPYMES y en empresas Familiares que son las que suelen tener una estructura societaria más conflictiva y dónde la figura de socio minoritario está menos protegida.

¿En qué va a beneficiar al socio minoritario?

Esta nueva regulación beneficia a ambas partes porque otorga una mayor seguridad jurídica reduciendo el riesgo de interpretación errónea de la norma.

Aunque la nueva redacción se puede considerar más garantista para la empresa, amplía conceptos que benefician al socio minoritario. Principalmente podemos observar esto en la eliminación de la definición “beneficios propios de la explotación del objeto social” por el concepto “beneficios obtenidos (…) que sean legalmente distribuibles”; es decir a la hora del reparto también se tendrán en cuenta los beneficios obtenidos de actividades extraordinarias que no tienen relación directa con el objeto de la empresa (como por ejemplo, la venta de activos).

De igual modo, en relación con el artículo 348. Bis también se modifica el artículo 276 LSC relativo al momento del pago del dividendo. La anterior redacción dejaba a voluntad de la Junta la forma de reparto de éste lo que podía provocar abusos de los socios minoritarios perpetuando en el tiempo su abono. En cambio, con la modificación actual se fija como plazo máximo de liquidación del dividendo doce meses a partir de la fecha del acuerdo de junta general para su distribución.

Otro beneficio es que la nueva redacción del artículo 348 bis también otorga amparo expreso al socio minoritario de la mercantil dominante de un grupo de empresas con cuentas consolidas, y que con la anterior le dejaba en un limbo normativo en caso de que los dividendos se concentraran en las filiales. Por ello, ahora se prevé la aplicación del derecho de separación cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas y no se repartiese la misma proporción respecto de los beneficios consolidados. Aunque este supuesto seguramente no va a estar exento de controversia porque no establece el requisito de aplicar la media de los beneficios de los cinco años, discriminación respecto a las sociedades que no formen parte de grupo de sociedades que carece de justificación. Además siguiendo con la problemática de los casos de grupo de sociedades tampoco va escapar a la polémica la aplicación del concepto “beneficios distribuibles”, ya que no se podría aplicar el artículo 273 LSC de la misma manera que en una mercantil independiente.

¿En qué va a beneficiar a la empresa?

El mayor beneficio es la seguridad jurídica otorgada.

Más allá de lo anterior, ha limitado el alcance del derecho de separación respecto a la anterior redacción. Concretamente:

• Ha reducido el porcentaje mínimo de reparto de un tercio a un cuarto de los beneficios.
• La sociedad debe estar al menos tres años seguidos obteniendo beneficios, cuestión que puede invitar en ciertos casos al órgano de gobierno de la mercantil a realizar operaciones de ingeniería contable que corten sistemáticamente dicho plazo y por tanto impidan al socio minoritario encontrar encaje legal real a su derecho de separación.
• El total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años debe ser inferior al 25% de los beneficios totales registrados en dicho periodo. Este límite temporal parece atender las voces doctrinales que criticaban el abuso y la desproporción que podía amparar el derecho de separación de un socio minoritario solamente por no repartir dividendos un ejercicio.

De los tres puntos anteriores seguramente la reducción porcentual sea la menos significativa, resultando mucho más relevantes los dos límites temporales complementarios que evitan que se pudiera pasar del abuso del socio mayoritario al abuso del minoritario.

También tiene bastante importancia el esclarecimiento del cálculo del periodo de cinco años de vida de la sociedad a partir del cual se aplica el artículo, puesto que con la anterior redacción se generaban dudas sobre si al inicio del quinto año ya podía aplicarse y con la actual se ha concretado que solamente puede ejercerse una vez cerradas las cuentas del quinto año.

Pero quizá una de las novedades más importantes sea el reconocido carácter dispositivo de la norma, que permite a las Sociedades modular el derecho de separación acorde a la voluntad de sus socios. Por tanto, el artículo 348 bis será de aplicación “Salvo Disposición contraria en los Estatutos”, especificando el punto 2 que para la supresión o modificación de la causa de separación será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca dicho derecho al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo. Con la redacción antigua no fueron pocas las voces doctrinales que ya consideraron este carácter dispositivo frente a la mayoría que entendía que no cabía la modificación estatutaria.

La anterior redacción del Artículo fue criticada porque dejaba en situación de vulnerabilidad a la empresa. ¿Esta nueva redacción va a equilibrar la balanza, o supone dejar indefenso al socio minoritario?

Es incuestionable la necesidad de regular los derechos económicos del socio minoritario, ante la indefensión por las prácticas abusivas perpetuas que podían darse por la parte mayoritaria, si bien, la redacción dada al artículo 348 bis de la LSC por parte de la Ley 25/2011 hizo que se pasara al escenario contrario. Con dicha redacción, un socio minoritario podía llegar no solo a coaccionar a la parte mayoritaria sino a poner en riesgo la viabilidad propia del proyecto empresarial; de ahí que desde su entrada efectiva en vigor hayan tenido que ser los juzgados los que hayan ido arrojando luz a las muchas lagunas que tenía el artículo.

Con la nueva redacción, que pone de manifiesto una clara maduración legislativa y un mayor equilibrio entre los derechos del socio minoritario y los de la propia sociedad, se otorga una mayor seguridad jurídica a ambas partes. Cada uno podrá sacar sus propias conclusiones sobre si los plazos y porcentajes le resultan correctos pero lo que es incuestionable es que la interpretación de la norma es mucho menos ambigua.

Sin perjuicio de lo anterior, van a seguir surgiendo controversias sobre esta cuestión, no solo porque no se han solucionado todas sus imperfecciones, sino porque en la mayoría de los casos el ejercicio unilateral de los derechos del socio minoritario refleja la existencia de un conflicto societario, y por ende una predisposición al enfrentamiento entre ambas partes.

Tampoco se va a evitar la litigiosidad en aquellos casos en los que se cumplan escrupulosamente los criterios objetivos establecidos pero en cambio el propio reparto de dividendos ponga en riesgo la viabilidad del proyecto empresarial. En estos casos, la recomendación de nuestro despacho es que si la Sociedad decide no repartir dividendos por el motivo previamente indicado, se haga constar en el acta de la junta de la manera más concreta y pormenorizada posible, incorporando al mismo un informe justificativo del órgano de administración.

¿Qué tiene que hacer un socio minoritario para ejercer su derecho de separación, y cómo debe responder la empresa ante esa petición?

El socio minoritario debe de formular protesta en la Junta General en la que se debata dicha cuestión, siendo imprescindible que conste en acta dicha protesta y su motivación (insuficiencia de los dividendos acordados). Por nuestra parte, recomendamos que en dicha motivación el socio minoritario siempre haga constar el porcentaje mínimo que entiende debe repartirse. Además, aconsejamos que aunque no se cumplan los requisitos objetivos del artículo 348. Bis para el ejercicio de separación, el socio minoritario haga constar su protesta en cada ejercicio que existiendo beneficios éstos no se repartan, y no solo en el ejercicio concreto en el que vaya a ejercer el derecho.

¿Hacéis desde el despacho alguna recomendación, tanto para socios como para empresas, sobre cómo afrontar este punto?

Más allá de lo anteriormente mencionad, desde Fenollera Abogados aconsejamos que se otorgue la importancia que realmente tiene al derecho de separación del socio minoritario, y de manera prioritaria las sociedades trabajen en una modificación estatutaria que se anticipe a cualquier conflicto; adecuando sus estatutos a la filosofía empresarial concreta de su estructura societaria