El artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de capital establece que:

“2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.”

Este es uno de los derechos de que dispone el socio minoritario en el marco de las sociedades de capital en aras a colmar su legítimo derecho a la obtención de la información que precisa para conocer la marcha de la sociedad y el resultado de la gestión del órgano de administración de esta, reforzando, reequilibrando, en cierta medida, su posición dentro de la estructura de la empresa de la que participa.

Por lo tanto, el Registrador Mercantil que reciba la solicitud de quien acredite ser socio titular de, al menos, un cinco por ciento del capital social de la compañía cuyas cuentas se pretenden verificar, dentro de los tres meses siguientes a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio -que no tiene que coincidir con el año natural-, deberá acceder al nombramiento de un auditor de cuentas de la lista de auditores de su circunscripción que el Registro Mercantil Central remite cada año a cada Registrador Mercantil -art. 355 del Reglamento del Registro Mercantil-.

Este es uno de los derechos que viene a emplearse, especialmente, cuando “truena”, cuando existe conflicto entre los socios, y el que no participa del órgano de administración trata de buscar cualquier medio, no ya -o no solo- de información, sino de desgaste de la otra parte. Es pues ejercido este derecho en muchas ocasiones, no tanto como un mecanismo para la obtención de información, sino como un mecanismo de presión “psicológica” y económica sobre el bloque societario que ostenta al control y la administración social y sobre la propia sociedad -recordemos que el informe lo paga la sociedad, no el socio que formula la solicitud, conforme a lo dispuesto en el artículo 363.5 de la referida Ley de Sociedades de Capital.-; y en muchas ocasiones con un objetivo claro, una vez vista la falta de sintonía entre los socios, que no es otro que el tratar de forzar la compra de su participación social por parte de los socios de control de la compañía para salir así, con bien, de la sociedad.

Así las cosas, es posible incluso que el socio ya disponga de toda la información que precise por otros cauces, muchas veces de forma verbal o informal a través del propio administrador social o con el consentimiento expreso de este.

¿Cabe hacer alguna cosa?

En cualquier caso, y especialmente, en el caso de tensiones con el socio minoritario, los socios mayoritarios y/o el órgano de administración social, directamente o a través de sus asesores, pueden llegar a intuir o “adivinar” que el socio minoritario quizá tenga la intención de ejercitar ese derecho que le es propio.

Y pueden anticiparse a ese movimiento.

¿Cómo?

Gestionando la obtención del informe de un auditor de cuentas antes de que el otro socio formule su solicitud ante el Registro Mercantil.

¿Con qué requisitos debe anticiparse el socio mayoritario / administrador para enervar el derecho del socio o el accionista minoritario a acudir a la designación de auditor por parte del Registrador Mercantil?

La Dirección General de Registros y del Notariado -DGRN- tiene desarrollada una completa doctrina que nos aclara esta cuestión.

En primer lugar, la DGRN parte de la consideración de que la finalidad del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital no es otra que la de reforzar la posición de los socios minoritarios dentro de la estructura empresarial, para lo cual dicho artículo reconoce y regula el derecho a la verificación de la contabilidad social por un profesional independiente designado por el registrador mercantil a instancia del/ de los socios que reúnan un mínimo de participaciones sociales o acciones equivalentes al 5% del capital social de la compañía y siempre que presente su solicitud dentro de los tres meses siguientes al del cierre del ejercicios social.

Pero la DGRN entiende que dicho derecho de verificación de las cuentas puede verse colmado a través un informe emitido por un auditor de cuentas aun cuando no haya sido designado por el Registrador Mercantil, habida cuenta los principios de objetividad, independencia e imparcialidad que presiden la actividad auditora.

Por ello, no frustra el derecho del socio minoritario que la verificación de las cuentas anuales sea realizada por un auditor designado por los órganos de la sociedad puesto que, con independencia de quien lo haya designado, el auditor realizará, con plena responsabilidad profesional, su labor verificadora, vinculado como está por los principios ya referidos de objetividad, independencia e imparcialidad. Ello, siempre y cuando posteriormente se garantice el acceso del minoritario al informe que emita el auditor de tal modo designado.

Así, la sociedad puede oponerse a la designación de un auditor por el Registrador Mercantil, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:

• Que exista una designación voluntaria de auditor anterior a la fecha de presentación en el Registro Mercantil de la Instancia del socio minoritario solicitando el nombramiento registral de auditor, y
• Que se garantice el derecho del socio al acceso al informe de auditoría que resulte de dicha designación; la cual cosa solo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil -ello obligará a la aportación del informe de auditoría en el correspondiente depósito de cuentas para que estas queden inscritas-, mediante la entrega al socio del referido informe o bien, mediante su incorporación al expediente abierto por el Registrador tras la solicitud formulada por el minoritario.

En este sentido podemos referir a título de ejemplo la Resolución de la DGRN número 13367/2015, de 18 de noviembre, así como la recientísima Resolución del Registro Mercantil Número XI de Barcelona de fecha 21 de julio de 2017.

Esta doctrina de la DGRN ha sido sancionada por la del Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de marzo de 2007, en la que se indica que:

«La posibilidad de que, en las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la minoría acuda a la designación de un auditor por el Registro Mercantil trata de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente… pero no protege el hecho de que actúe un concreto y determinado profesional, creando una suerte de vinculación in tuitu perssonae entre la empresa o entidad y el profesional que recibe el encargo de llevar a efecto la revisión 

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La designación se verifica no en razón de condiciones o circunstancias que puedan concurrir en un determinado profesional, sino por un mecanismo aleatorio que tiene por base una consideración de equivalencia o igualdad entre los profesionales inscritos en las listas.

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Hay que añadir a ello la consolidada opinión emitida reiteradas veces por la Dirección General de Registros y del Notariado… en orden a considerar que el derecho del accionista a solicitar la auditoría prevista en el artículo 265.2 LSA queda enervado por el encargo de una auditoría voluntariamente realizado por los administradores… estimándose indiferente el origen de la designación (Juez, Registrador, Órganos sociales), lo que viene razonándose en el sentido de que ”dicho auditor ha de conducirse en sus actuaciones bajo estrictos y exclusivos criterios de independencia y de profesionalidad… ya que la finalidad del artículo 265.2 LSA no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad”».