El artículo 43 ET, habilita únicamente a las empresas de trabajo temporal a contratar a trabajadores para ser cedidos o puestos a disposición a otra empresa. Fuera de este supuesto, está prohibido el tráfico de trabajadores.
Nuestros tribunales han establecido los criterios que determinan cuándo existe o no cesión ilegal de trabajadores.
En general, ésta se da cuando la empresa cedente aún gozando de personalidad jurídica y patrimonio propios, no los pone en juego en la concreta relación mercantil celebrada con su cliente, y se limita a poner personal a su disposición, sin ejercitar las potestades intrínsecas de su condición de empresario, que son:
- No determina qué personal debe contratarse, le viene impuesto por la empresa cliente.
- No tiene plena capacidad para elegir la modalidad de contratación laboral.
- No marca las condiciones que regirán la prestación del servicio (jornada laboral, horario de trabajo, disfrute de las vacaciones, concesión de permisos retribuidos, …).
- Utiliza el material o maquinaria propiedad del cliente para prestar el servicio.
- No se distingue claramente entre su personal y el de la empresa cliente, mediante uniformidad o identificación visible.
- No dispone de mandos intermedios que organicen y dirijan efectivamente a su personal en la empresa cliente.
- No decide cuando se extingue la relación laboral con sus trabajadores (despidos, extinción de contratos, ...).
- Realizan idénticas tareas el personal de la empresa cedente y el personal de la empresa cliente.
- La empresa cliente cubre sus vacantes de personal durante vacaciones, bajas médicas, etc., con personal de la empresa cedente.
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social es el organismo legitimado, además de nuestros tribunales, para apreciar si existe o no cesión ilegal de trabajadores, pudiéndolo hacer incluso de oficio. Las consecuencias de esa apreciación son:
- Responsabilidad solidaria de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social.
- Los trabajadores de la empresa cedente, a su elección adquirirán la condición de fijos en una u otra empresa.
- Sanciones a cedente y cesionario por la comisión de infracción muy grave según artículo 8.2 RD 5/2000, que oscilan a criterio del inspector de trabajo, entre los 6.251€ y 187.515€.
- Comisión de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales.
- Delito contra los derechos de los trabajadores, artículo 311 del Código Penal.
- Delito por tráfico ilegal de trabajadores, artículo 312.1º del Código Penal.
Medidas a adoptar para evitar la cesión ilegal de trabajadores:
- Celebrar contrato mercantil entre empresa de servicios y cliente.
- La selección de personal debe realizarse por la empresa de servicios y evitar imposiciones del cliente.
- La empresa de servicios ejerce efectivamente las potestades de dirección respecto de sus trabajadores y durante toda la vigencia de la relación laboral.
- Los materiales y la maquinaria deben ser titularidad de la empresa de servicios, y documentarlo con el correspondiente contrato de adquisición. No obstante, cuando sea imprescindible la utilización de maquinaria o herramientas titularidad del cliente, deberá documentarse su cesión a la empresa de servicios mediante el respectivo contrato mercantil.
- El personal de la empresa de servicios debe estar uniformado o portar tarjetas de identidad, anagramas, email, ..., que les acrediten como personal de la empresa de servicios, sobre todo cuando compartan el lugar de trabajo con la plantilla del cliente.
- Dejar constancia escrita de las órdenes y directrices que la empresa de servicios imparte a su personal. Igualmente, de las peticiones de vacaciones, permisos, quejas, entrega de material, revisiones médicas, ...En definitiva, dejar rastro documental de que es la empresa de servicios quien dirige y organiza el servicio prestado.
