El artículo 43 ET, habilita únicamente a las empresas de trabajo temporal a contratar a trabajadores para ser cedidos o puestos a disposición a otra empresa. Fuera de este supuesto, está prohibido el tráfico de trabajadores.

Nuestros tribunales han establecido los criterios que determinan cuándo existe o no cesión ilegal de trabajadores.

En general, ésta se da cuando la empresa cedente aún gozando de personalidad jurídica y patrimonio propios, no los pone en juego en la concreta relación mercantil celebrada con su cliente, y se limita a poner personal a su disposición, sin ejercitar las potestades intrínsecas de su condición de empresario, que son:

• No determina qué personal debe contratarse, le viene impuesto por la empresa cliente.
• No tiene plena capacidad para elegir la modalidad de contratación laboral.
• No marca las condiciones que regirán la prestación del servicio (jornada laboral, horario de trabajo, disfrute de las vacaciones, concesión de permisos retribuidos, …).
• Utiliza el material o maquinaria propiedad del cliente para prestar el servicio.
• No se distingue claramente entre su personal y el de la empresa cliente, mediante uniformidad o identificación visible.
• No dispone de mandos intermedios que organicen y dirijan efectivamente a su personal en la empresa cliente.
• No decide cuando se extingue la relación laboral con sus trabajadores (despidos, extinción de contratos, ...).
• Realizan idénticas tareas el personal de la empresa cedente y el personal de la empresa cliente.
• La empresa cliente cubre sus vacantes de personal durante vacaciones, bajas médicas, etc., con personal de la empresa cedente.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social es el organismo legitimado, además de nuestros tribunales, para apreciar si existe o no cesión ilegal de trabajadores, pudiéndolo hacer incluso de oficio. Las consecuencias de esa apreciación son:

1. Responsabilidad solidaria de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social.
2. Los trabajadores de la empresa cedente, a su elección adquirirán la condición de fijos en una u otra empresa.
3. Sanciones a cedente y cesionario por la comisión de infracción muy grave según artículo 8.2 RD 5/2000, que oscilan a criterio del inspector de trabajo, entre los 6.251€ y 187.515€.
4. Comisión de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales.
5. Delito contra los derechos de los trabajadores, artículo 311 del Código Penal.
6. Delito por tráfico ilegal de trabajadores, artículo 312.1º del Código Penal.

Medidas a adoptar para evitar la cesión ilegal de trabajadores:

• Celebrar contrato mercantil entre empresa de servicios y cliente.
• La selección de personal debe realizarse por la empresa de servicios y evitar imposiciones del cliente.
• La empresa de servicios ejerce efectivamente las potestades de dirección respecto de sus trabajadores y durante toda la vigencia de la relación laboral.
• Los materiales y la maquinaria deben ser titularidad de la empresa de servicios, y documentarlo con el correspondiente contrato de adquisición. No obstante, cuando sea imprescindible la utilización de maquinaria o herramientas titularidad del cliente, deberá documentarse su cesión a la empresa de servicios mediante el respectivo contrato mercantil.
• El personal de la empresa de servicios debe estar uniformado o portar tarjetas de identidad, anagramas, email, ..., que les acrediten como personal de la empresa de servicios, sobre todo cuando compartan el lugar de trabajo con la plantilla del cliente.
• Dejar constancia escrita de las órdenes y directrices que la empresa de servicios imparte a su personal. Igualmente, de las peticiones de vacaciones, permisos, quejas, entrega de material, revisiones médicas, ...En definitiva, dejar rastro documental de que es la empresa de servicios quien dirige y organiza el servicio prestado.