La decisiones empresariales de despedir a los trabajadores cuando están en situación de incapacidad temporal (IT), no han encontrado una respuesta judicial contundente, lo que ha determinado que sucedan con cierta habitualidad.

El derecho a la salud del trabajador se ve mermado en cuanto el hecho de solicitar la Incapacidad Temporal o mantenerse en ella, a fin de proteger el derecho a la salud, puede suponer el fin de su relación laboral. El trabajador lo sabe y el empresario es consciente de dicho miedo, o incluso lo inspira, lo que económicamente beneficia al empresario.

Incluso, existen ocasiones en la que los juzgados da por acreditado que la empresa exige al trabajador que se coja la baja voluntaria de la empresa, con el compromiso de posterior contratación.

En todos estos supuestos, los juzgados vienen considerando el despido como improcedente, pero no como nulo. Solo en los supuestos en que se acredita que, de forma expresa y clara, se le ha coaccionado para que no accedan a la Incapacidad Temporal se le viene considerando despido nulo.

Es preciso un cambio radical, a fin de proteger la salud del trabajador, debiendo obtenerse una sentencia que declare la nulidad. Se recomienda la lectura del artículo de Ignasi Beltran .

La nueva Sentencia 1 de diciembre de 2016, Caso Daouidi, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala que la IT puede ser elemento de discriminación por discapacidad, para lo que es preciso que la limitación de su capacidad sea duradera, debiendo considerase que entre los indicios de ser tal figura el que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo.

Pero es que al margen de dicho pronunciamiento, ya se había venido estableciendo por distintos Tribunales que se violaba el derecho a la discriminación, en supuestos distintos a la discapacidad, pues la Constitución Española habla de “otra circunstancia o condiciones personales o sociales”. Así el Tribunal Constitucional en su Sentencia 62/08, señaló que “la ENFERMEDAD PUEDE constituir un factor de discriminación análogo encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contempladas en el mismo”. Así como señala la Sala del TSJ de Las Palmas, de 25 de enero de 2011, y Galicia de 22 de diciembre de 2015, la sentencia del TC amplia estos supuestos del art. 14 a “aquellos supuestos en los que el factor enfermedad es tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en si misma considerada”. Es decir, es nulo cuando “no hay ningún elemento ajeno a la enfermedad que justifique el despido, pues como exige el Tribunal Constitucional, no se pone en relación la enfermedad con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación”. Terminan afirmando que “no parece coherente que la Constitución proclame al estado como social y de derecho que tiene como valores superiores la igualdad y la justicia –siendo expresión de ello los derechos a integridad física y la salud (art. 15) el derecho el acceso a las prestaciones de SS (art. 40), el derecho a la protección de la salud (art. 43.1) el derecho al trabajo (art. 35) e derecho a la seguridad e higiene (20.2) y que se pueda, con base en la legislación inspirada en tales derechos y principios, dar cobertura a un despido que se produce por el hecho de estar enfermo”.

Pero es que además, la sentencia del Juzgado de lo social de Barcelona, nº 33, el mismo que planteo la cuestión prejudicial de 19 de noviembre de 2013, en un supuesto de despido adoptado un mes después de la baja por IT, señala que además de la discriminación, coincidente con las los TSJ señalada, existe:

– violación del derecho a la tutela judicial efectiva, tanto por privar al trabajador del conocimiento exacto de la causa real de su despido y, por ello, impide o dificulta su acción judicial de impugnación del mismo (OIT 158); como por vulnerar la garantía de la indemnidad, que debe vincularse al disfrute de todos los derechos fundamentales pues a todos ellos acompaña la prohibición de cualquier perjuicio o menoscabo que se derive del legítimo ejercicio de aquellos: disfrutar de IT.

– integridad física. Señala en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2011 que establece que sanciona como nulo el coaccionar a trabajador a abandonar tratamiento médico, por poner en peligro la salud, y por tanto lesiva para la integridad física, que debe ser aplicada de igual modo a este supuesto, pues no puede objetarse que el demandante no fuera amenazado al iniciar el proceso de IT , ya que fue despedido pocos días después del accidente y por causa de su situación de IT; y que en el supuesto resuelto por el TS la amenaza no impidió que el trabajador estuviera en IT, siendo despedido durante la misma, como en el presente caso. “Por ello, parece que lo relevante en ambos casos es el carácter reactivo del despido al ejercicio del derecho a la integridad física que supone ser reconocido en situación de IT, por cuanto la amenaza, en aquel caso, no impido el ejercicio del tal derecho (aunque si lo lesionara) y el acto que a la postre se anula es la decisión de despedirlo como reacción –o represalia- a su ejercicio, y este elemento determinante es común en ambos casos”. En definitiva, “al ser despedida por causa exclusiva de ser reconocida en IT por causa de accidente de trabajo, ha visto también vulnerada su garantía constitucional a la integridad física consagrado en el art. 15 CE, en el que se integra –como garantía de indemnidad- el derecho a no sufrir reacción negativa o represalia por aquella contingencia de salud”.

Este Juzgado reiteró los anteriores criterios, en Sentencia de 23 de diciembre de 2016 que aplicó la sentencia del TJUE en la cuestión prejudicial por el mismo planteada, considerando el despido nulo. Por la relevancia del tema, se reproduce textualmente algunos extremos:

“10.- Por consiguiente y a modo de conclusión: El despido del trabajador accidentado, casi dos meses después del accidente, cuando seguía de baja médica y había informado que su reincorporación no sería a corto plazo, constituye -pues- una discriminación, directa, por razón de discapacidad; o, alternativamente, indirecta, dado que, a la postre y dada la larga duración de su incapacidad, su despido ha supuesto una “barrera” al impedir su recuperación y, con ella, “la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores “.
[…]
8.- La convicción de este magistrado es que la proclamación como “Derecho Fundamental de la Unión Europea” del “ Derecho a la protección en caso de despido injustificado” es incompatible con la expuesta “práctica nacional” (jurisprudencial, no legislativa), de calificar este tipo de despidos “arbitrarios” o “sin causa” con la simple “ improcedencia”, con la mínima indemnización que ello comporta. Dada la existencia en el ordenamiento interno de normas sustantivas y procesales internas que califican como “nulo” todo despido con vulneración de un “derecho fundamental”, el mandato del art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978) debiera determinar la calificación de “nulidad” de un despido manifiestamente arbitrario o fraudulento por carecer de causa real, tal como había venido entendiendo el Tribunal Supremo hasta 1994.

10.- Tal solución garantizaría una respuesta no sólo acorde al propio art. 30 CDFUE (LA LEY 12415/2007), sino al art. 24 de la Carta Social Europea (LA LEY 55/1961) que le inspira (según el documento de “explicaciones”), que dispone “ el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada” y a la propia doctrina constitucional española ya referida (STC 22/81 (LA LEY 187/1981) y 192/03 (LA LEY 2902/2003)).

XIII.- [sic] Otros derechos fundamentales integrados en la CDFUE (LA LEY 12415/2007) afectados.

1.- La decisión empresarial de despedir al demandante, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación “discapacidad” por causa de un accidente laboral, cuando estaba recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social puede haber afectado a otros derechos fundamentales proclamados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), en concreto, los que se detallan a continuación.

2.- Art. 3.1 CDFUE (LA LEY 12415/2007). Derecho a la integridad física y psíquica de la persona.

[..]Considera este magistrado que, aun no habiendo quedado acreditada la presión previa al demandante para que pidiera el alta médica y cesara en la situación de incapacidad temporal, el despido por causa de estar en dicha situación constituye una lesión al “derecho a la integridad física”, en tanto que ha sido despedido por ejercer su derecho a alcanzar tal recuperación.
2.- Art. 15.1 CDFUE (LA LEY 12415/2007). Derecho a trabajar y ejercer una profesión libremente elegida o aceptada. art. 31.1 CDFUE. Derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud su seguridad y su dignidad.

Estos dos derechos son indisociables y se analizan conjuntamente: tienen que conectarse necesariamente con el art. 151 TFUE (LA LEY 6/1957) , por el que se proclama que “La Unión y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea (LA LEY 55/1961), firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989, tendrán como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones.”

[….]

A la luz de tales mandatos, en opinión de este magistrado, parece claro y manifiesto que el despido de un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad temporal -de duración incierta- por causa de un accidente laboral, cuando está recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social, atenta a su derecho a la salud -en tanto en que interfiere en el necesario descanso y tratamiento médico para recuperar la misma-, a la seguridad -en tanto que pierde el empleo por causa de ejercer su derecho a proteger su salud- y a la dignidad, en tanto que esta actuación empresarial sólo puede ser percibida como hostil y ofensiva, en tanto que supone un claro desprecio a sus derechos como trabajador y ciudadano.

3.- Artículo 34. CDFUE (LA LEY 12415/2007) Derecho a la Seguridad social. Art. 35. Derecho a la Protección de la salud

Ambos derechos constan recogidos -según el documento de “explicaciones a la CDFUE”- en los artículos 153 y 156 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957), así como en los artículos 11 (LA LEY 55/1961), 12 (LA LEY 55/1961) y 13 de la Carta Social Europea (LA LEY 55/1961) y en el punto 10 de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores. La Unión debe “respetarlos” en el ejercicio de las competencias que le confieren los artículos 153 (LA LEY 6/1957) y 156 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) .

Esta obligación de “respeto” de tales derechos debería determinar, a criterio de este magistrado, que una decisión empresarial de despedir a un trabajador por causa de ejercer dos derechos tan fundamentales -como el de recibir prestaciones sanitarias y económicas, en situación de incapacidad temporal por causa de un accidente de trabajo- debiera entenderse que lesiona, también, ambos derechos fundamentales proclamados en la CDFUE (LA LEY 12415/2007), debiendo determinar asimismo la calificación judicial de nulidad del despido por atentar a tales derechos fundamentales”.

En definitiva, existen argumentos jurídicos para defender el derecho a la salud de los ciudadanos trabajadores. Los avances nunca vendrán solos, requieren el empuje de todos los operadores jurídicos, abogados, jueces y propios ciudadanos.