Con motivo de la próxima celebración a últimos de mayo de la I Cumbre de la Mediación Empresarial en Valladolid, cabe preguntarse si las empresas tienen suficiente información sobre el procedimiento de la mediación a la hora de resolver las posibles disputas en las que se vean incursas.

La preocupación de cualquier empresario sea autónomo, socio de una empresa, o directivo de esta, es la resolución del conflicto y no cómo se llegará a ello. Es erróneo asumir que la única manera efectiva de resolver conflictos es el proceso judicial. Pero si los clientes no conocen las opciones disponibles para ellos, o no se les han explicado completamente, no pueden estar dando su consentimiento informado para participar en un proceso supuestamente elegido.

Dicho esto, hay un sentimiento general de que todavía en España existe mucho desconocimiento del procedimiento de la mediación en el ámbito empresarial,  y ya que no disponemos de información oficial sobre esta realidad, me gustaria referirme a una investigación realizada sobre este tema en EEUU, que considero nos puede servir como referencia. Donna Shestowsky de la Facultad de Derecho de UC Davis elaboró una encuesta en 2017 sobre el conocimiento que litigantes provenientes de tres jurisdicciones (California, Oregón y Utah) tenían de los procedimientos ADR (Resolución Alternativa de Disputas). Estas tres jurisdicciones precisamente tenían programas que requerían que, en un litigio, los abogados debían informar a sus clientes sobre la posibilidad de utilizar la mediación. Pues bien, el estudio de Shestowsky dio un interesante resultado: se pudo comprobar que, a pesar de existir dicha obligación informativa, el 76% de los encuestados desconocían tras el litigio que podrían haber acudido a mediación, lo cual indica que impera cierta resistencia por parte de los abogados por cumplir con dicho precepto.

¿Cuál es la situación en España en cuanto a la obligación de información?. Conviene recordar que desde el año 2000 que se aprobó el Código Deontológico del Consejo General de la Abogacía, en su artículo 9.3 se establece que “los abogados tienen la obligación de poner en conocimiento del cliente”, entre otras cosas, “la conveniencia de acuerdos extrajudiciales o soluciones alternativas al litigio”, como es la mediación. Sin embargo, me sigo encontrando abogados que de forma más o menos explícita, rechazan de plano la mediación, y se resisten a aconsejar a sus clientes el procedimiento de la Mediación. Afirman no creer en ella, por considerar que es una pérdida de tiempo, o alegan para qué mediar si no hay nada mejor que una demanda ya presentada y a partir de ahí, en su caso, una negociación entre abogados. 

Esta resistencia a la mediación viene acompañada principalmente por la aceptación de ciertos “mitos” con respecto a la misma. Por ejemplo, al considerar que los auténticos abogados litigantes no median sus asuntos, o al insinuar que el procedimiento de la Mediación implica que la otra parte interpretará que “consideramos que son escasas nuestras posibilidades de éxito en un proceso judicial”, o suponer que puede ser una camino sin salida cuando el abogado de la contraparte es muy intransigente, sin tener en cuenta que la mediación puede permitir facilitar un aterrizaje de realidad.

Otro motivo que suele aparecer es que el uso de la Mediación reducirá los ingresos del abogado. Aunque las minutas por asesoramiento en Mediación puede que sean inferiores a los que se cobrarían litigando por el mismo asunto, quizás no se tiene en cuenta que ello se compensa con la agilidad del procedimiento y una mayor garantía del cobro de honorarios en su totalidad, cosa que en ocasiones no ocurre con los litigios. Sin olvidar que existen estudios que estiman que, en un litigio, un 30% del trabajo del abogado realmente no es remunerado.

Por otro lado, la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)  establece de forma clara en los artículos 414.1 y 440.1 el deber de jueces y magistrados de informar “a las partes de la posibilidad para intentar solucionar el conflicto, recurriendo a la mediación”, invitando el tribunal “a que las partes asistan a una sesión informativa”, de tal forma que los justiciables, tengan un adecuado conocimiento de ambos métodos, y puedan optar entre mediación o la resolución por el tribunal. Posiblemente el legislador parte de la premisa de que el justiciable ha recibido de su abogado los datos suficientes sobre las características del proceso judicial, su duración, coste y posibles resultados, pero que el cliente no ha recibido esos mismos datos respecto a la mediación. Por tanto, y para poder decidir en igualdad de condiciones entre una u otra alternativa, las partes han de saber qué es la mediación, cómo funciona, sus diferencias con el proceso judicial, el papel del mediador, cómo se accede a ella, su incidencia en el proceso y los demás principios básicos que la configuran, de tal forma que pueda decidir cuál es el procedimiento que más le conviene para encauzar su conflicto judicializado. Para asegurar que se cumpla con el efectivo deber de información a que se refieren estos preceptos, es necesario que se facilite al justiciable todos los datos relativos a la mediación, y no solo a procuradores y abogados.

No se trata de fomentar una inclinación ciega hacia la mediación como alternativa al clásico litigio, sino de entender mejor los procedimientos disponibles, inclusive al mismo pleito; evaluar sus ventajas y desventajas relativas en diversos contextos; y apreciar el impacto que el procedimiento puede tener sobre los contrincantes. La responsabilidad del abogado de informar al cliente sobre los procedimientos disponibles para la resolución de la disputa requiere que los juristas estén informados tanto para seleccionar el método más apropiado a dicha resolución, como formados para poder participar efectiva y eficientemente en un procedimiento de mediación, cuando sea esta la opción elegida. Satisfacer a los clientes es una de las mejores maneras de conservarlos y mantener los ingresos.

El abogado que opta por acudir a mediación logra la satisfacción del cliente, sean accionistas o socios que no quieren ver como sus disputas acaban afectando al devenir y resultados de su sociedad mercantil, o disputas entre clientes y proveedores que, más allá de la disputa concreta que les pueda estar enfrentando, tienen importantes incentivos para mantener una relación comercial en el futuro. Con soluciones imaginativas que trascienden de las que de ordinario puede obtenerse mediante la vía  judicial, y evitando los conflictos relacionales y comerciales que suelen surgir si las contiendas se dirimen en los tribunales, tenemos argumentos de suficiente peso a los que sin embargo podemos unir los tradicionales mantras de celeridad en la resolución o un coste económicamente más ventajoso, motivos todos ellos más que sobrados para que el cliente vuelva a requerir a su abogado en nuevos asuntos y le recomiende entre sus relaciones.