Tanto la obligación de renegociar los contratos ante el advenimiento de nuevas circunstancias que alteren gravemente el equilibrio de sus prestaciones, como el mecanismo sancionador que adicionalmente incorporan los Principios de Derecho Europeo de Derecho Privado [PECL] para penalizar a las partes que se nieguen a explorar la vía del acuerdo o no actúen lealmente en el desarrollo de las negociaciones, se convierten en un adecuado instrumento para evitar la litigiosidad que pueda suscitarse en torno a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y promover la ordenada adaptación de las relaciones jurídicas que más profundamente se hayan visto afectadas por la situación de crisis generada por la expansión del COVID 19

1.- El cumplimiento de los contratos y la regla rebus sic stantibus

En el ámbito del derecho contractual el principio general es que las obligaciones contenidas en los contratos deben cumplirse conforme al tenor de los mismos. [art.1089 CC] Un enunciado tan aparentemente obvio se solemniza acudiendo a la expresión latina, pacta sunt servanda, que no deja de ser una versión estilizada de la obligación de cumplir con la palabra dada, y que constituye el fundamento último de cualquier negocio jurídico.

No obstante, hay ocasiones en las que una alteración extraordinaria y sobrevenida de las condiciones en las que se formalizó el acuerdo de voluntades inherente a toda relación contractual puede implicar que, en el momento de su ejecución, cuando deban hacerse efectivas las prestaciones del contrato, la rígida e inexorable exigencia del cumplimiento de sus previsiones, conlleve un esfuerzo desproporcionado para una de las partes que, en lo que tiene de gravoso e imprevisible, no venga obligado a soportar.

Este sustancial desequilibrio entre las condiciones contractuales de origen y las que concurren cuando el contrato se ha de materializar sólo se puede producir en un marco en el que el cumplimiento de las obligaciones contractuales bien queda diferido a un momento ulterior al de su asunción o bien en las que la naturaleza del contrato conlleva la prestación de obligaciones recíprocas y sucesivas. En aquellos contratos donde existe simultaneidad entre la formalización del acuerdo y su ejecución el conflicto, por razones que no es necesario explicar, resulta en este sentido inexistente. Las dificultades aparecen en los otros supuestos, en aquellos en los que el paso del tiempo propicia severos desajustes, graves y no previstos, para los que el propio contrato no incorpora mecanismos para su solución.

La locución latina para identificar la doctrina que postula esta facultad de una de las partes para liberarse, cuando las condiciones en las que originalmente el contrato se suscribió experimentan una imprevista y muy relevante mutación, de los inflexibles términos de una relación contractual que le vincula, es la de rebus sic stantibus –estando así las cosas— y se cita por doquier a la vista de la emergencia sanitaria provocada por la propagación del COVID 19 y la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de emergencia.

Desde luego hay razones de sobra para que en el actual escenario se apele a una doctrina que incorpora una excepción al principio de cumplimiento de los pactos que vertebra todo el Derecho Privado como expresión, en este ámbito, del principio de seguridad jurídica al que se encuentra estrechamente ligado [1091 CC].

No hace falta estar dotado de una especial clarividencia para convenir que no van a ser pocas las relaciones jurídicas que queden profundamente afectadas por las consecuencias derivadas del estado letárgico en el que, en la actualidad, y a causa de la pandemia, se encuentran la práctica totalidad de las economías mundiales. Que con la convulsión generada en todos los órdenes sociales por este agente patógeno que nos asola, en el futuro más cercanos, atendiendo el tenor literal de la cláusula, las cosas ya no estarán como antes.

2.- El sobrevenido desequilibrio de las prestaciones como presupuesto de la revisión de las relaciones contractuales

El elemento sobre el que gravita la aplicación de la doctrina rebus si stantibus es el de la existencia de un desequilibrio excepcional, sobrevenido y no previsto, en las reciprocas prestaciones que las partes han asumido en el marco de una relación contractual.

Se parte del presupuesto de que si bien el acuerdo que en un determinado momento pudieron alcanzar las partes satisfacía adecuadamente sus respectivos intereses, ya que de otro modo no hubieran prestado su consentimiento y el contrato nunca se habría llegado a formalizar, cuando las circunstancias iniciales –las que concurrían cuando el consentimiento se prestó y que determinaron que el acuerdo se formalizara— hayan experimentado una transformación tan radical que llevan a degradar irremisiblemente la razón de ser del contrato, debe arbitrarse algún mecanismo jurídico que recomponga la relación contractual aproximándolo a su configuración primigenia y corrigiendo, por esta vía, la asimetría generada en las respectiva obligaciones contractuales.

Con arreglo a la concepción tradicional la cláusula rebus sic stantibus presentaba un carácter notoriamente excepcional y su aplicación venía inspirada en razones de estricta equidad. Sin embargo, en los últimos años, en consonancia con la sucesión de acontecimientos económicos y los estragos de la crisis, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando hacia una moderada normalización de su vigencia. Ha dejado de ser un delicado instrumento jurídico que debía emplearse en supuestos muy singulares y con precisión quirúrgica a fin de no lesionar el principio del cumplimiento de los contratos y, por extensión, el de seguridad jurídica, para convertirse en una herramienta más doméstica y accesible, a la que se le encuentra encaje sin aparente dificultad en el derecho positivo y que en cierto modo queda despojada de estas notas de excepcionalidad.

De esta manera el fundamento de la doctrina rebus sic stantibus se desplazaría hacía la eficacia causal del contrato, examinada a la luz del carácter conmutativo del negocio jurídico y de las reglas de la buena fe. El marco conceptual, por tanto, varía significativamente. No obstante, y en el fondo, no deja de parecer una vía razonablemente reglada para incorporar criterios de equidad en la resolución de los conflictos contractuales suscitados por un extraordinario y sobrevenido desequilibrio en las obligaciones.

Ahora bien, lo que permanece invariable en una y otra concepción de la regla rebus sic stantibus –la línea jurisprudencial más tradicional y la marcada por la nuevas resoluciones— sigue siendo la desproporcionada mutación de la onerosidad del contrato -en su distribución de las cargas— respecto a lo que las partes inicialmente habían pactado, como consecuencia de una modificación imprevisible o difícil de prever en las condiciones existentes a la fecha de formalización del contrato que las partes habían tomado en consideración para prestar su consentimiento.

3.- Contratos conmutativos y contratos aleatorios: los riesgos del contrato

Estas serían, por tanto, las dos variables relevantes desde un plano fáctico: [i] una inaceptable y sobrevenida desproporción de las cargas que el contrato, y [ii] que esta asimetría derive de una situación absolutamente imprevista y razonablemente imprevisible por los contratantes en el momento de prestar su consentimiento. La concurrencia de ambas circunstancias en cada caso concreto es una cuestión de hecho que no permite excesivos automatismos y que además habrá también de modularse a la vista de la naturaleza y la estructura típica del contrato.

Las relaciones contractuales duraderas o de ejecución diferida en el tiempo presentan, por lo regular, un grado de incertidumbre que es inherente a su propia naturaleza.

Los contratos están sometidos a vicisitudes que interfieren en su cumplimiento y que las partes vienen obligadas a soportar, bien les favorezcan bien les perjudiquen. De hecho, todos los contratos tienen un componente de aleatoriedad. Y el riesgo que cada parte asume al obligarse suele tener su reflejo en las prestaciones que recibe a cambio. Hay contratos, sin embargo, en los que el elemento aleatorio –en mayor o menor grado— forma parte esencial de su estructura típica. La contingencia es un presupuesto intrínseco del negocio jurídico. No un fenómeno externo que altera su naturaleza.

La posibilidad de revisar los contratos al amparo de la regla rebus sic stantibus se degrada en estas relaciones jurídicas en las que las obligaciones de las partes se articulan en función de la materialización de determinados acontecimientos futuros e inciertos. Cuando el riesgo de que las obligaciones contractuales queden sustancialmente alteradas por el devenir de los acontecimientos forma parte inherente del contrato, pierde sentido acudir a remedios externos de reajuste. La revisión de los contratos a la luz del cambio en el estado de cosas exclusivamente se proyecta sobre aquellos en las que las obligaciones quedan determinadas y son conocidas por las partes en el momento de su formalización, con independencia de que queden sometidas a contingencias que dificulten su efectivo cumplimiento.

De ahí que la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo aluda, expresamente, para justificar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, al carácter conmutativo de la relación contractual. De este modo, y aunque no serán, sin duda, los que más conflictividad presenten en un escenario como el actual en el que se van a ver afectadas, sobre todo, las relaciones ordinarias de las compañías no serían susceptibles de revisión los contratos con un elevado componente especulativo o los puramente aleatorios. Aun así, la forma en la que se regule la distribución de riesgos en el contrato no deja de ser un elemento relevante en orden a una ulterior adaptación de las obligaciones que general. La presencia de cláusulas estabilizadoras y la forma en la que se regule en el contrato el advenimiento de futuras contingencias son elementos que necesariamente se habrán de tomar en especial consideración en cualquier análisis para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

4.- La renegociación de contratos y los Principios de Derecho Europeo de Contratos

Dado los recelos que despertaba en los tribunales su aplicación en un entorno económico razonablemente estable, y su carácter extraordinario, la invocación de la cláusula rebus sic stantibus tenía un marcado carácter reactivo. Se convertía en un mero remedio procesal que la parte perjudicada por la ejecución del contrato en los términos inicialmente pactados articulaba ante situaciones de conflicto que, en la mayoría de los casos, no se habían podido solventar por el peso que en cualquier contexto adquiría el principio del pacta sunt servanda.

La parte que reclamaba el cumplimiento del contrato en los exactos términos que inicialmente se habían acordado carecía de especiales estímulos para iniciar una negociación equitativa en la confianza de que el cumplimiento de las obligaciones tal y como habían sido plasmadas en el contrato iba a tener un peso decisivo en la resolución judicial del litigio. Y la concepción tradicional de la jurisprudencia avalaba, al menos desde un criterio estrictamente economicista, esta postura. El acreedor podría tener la razonable confianza de que los tribunales verían reconocido su derecho de crédito sin incorporar ningún tipo de modulación a las obligaciones inicialmente recogidas en el contrato.

Pero es que aun cuando se estimaran sus pretensiones, las soluciones procesales no eran especialmente satisfactorias para el deudor. No sólo es que las expectativas resultaban, por lo general, poco halagüeñas, sino que también sucedía que el ámbito de decisión de los tribunales en el proceso civil resulta en este marco excesivamente rígido y, con los parámetros actuales, no se antoja ni mucho menos el cauce más adecuado para reconfigurar la relación contractual. La alternativa que le cabe a la parte a la que se exige el cumplimento de la prestación es bien solicitar en el seno de un procedimiento judicial la resolución del contrato, normalmente en supuesto en los que el fin del contrato se haya visto frustrado, o bien reclamar a través del procedimiento una revisión de la relación contractual en un rígido entorno procesal que no es ni mucho menos el más adecuado para abordar una renegociación.

En otros ordenamientos europeos y, más recientemente, en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos [PECL], se proponen otras soluciones que parecen mucho más eficaces y adecuadas al contexto actual en tanto disuaden de judicializar innecesariamente los conflictos.

Los Principios de Derecho Europeo de los Contratos son el resultado de un esfuerzo sustancialmente académico, aunque impulsado por las instituciones de la Unión Europea, a través del que se ha pretendido establecer un referente jurídico para la armonización de los distintos ordenamientos nacionales en el ámbito del derecho de contratos y, de esta forma, ofrecer una respuesta razonablemente uniforme a los conflictos que cada vez con más frecuencia podían suscitarse en negocios jurídicos de carácter transfronterizo. Y aunque carecen de naturaleza normativa, los tribunales españoles no han dejado de acudir, en mayor o menor medida, a sus postulados para dar respuesta a aquellos asuntos donde se discutía la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus para mitigar los efectos que la alteración grave de las circunstancias de partida de una determinada relación contractual habría de producir en las obligaciones contractuales aceptadas por las partes. [STS 9 de enero de 2019; STS 24 de febrero de 2015; STS 30 de junio de 2014; STS 17 de enero de 2013]]

El Capitulo 6 de los PECL aborda el contenido y los efectos de los contratos. Y en lo que aquí interesa, su apartado [6:1.1.1], que se desarrolla bajo la rúbrica Cambio de circunstancias, sienta el principio general y ampliamente extendido en nuestra jurisprudencia de que las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe; pero a renglón seguido en ese mismo apartado se establece lo siguiente:

“Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: [a] dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato; [b] en términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido; [c] a la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio de circunstancias.”

El interés de esta previsión radica en que traslada a las partes una obligación terminante y clara de negociar la adaptación del contrato, de tal manera que sólo quedaría habilitada cualquiera de ellas para acudir a la vía jurisdiccional en el caso de que, en un plazo razonable y después de una negociación desarrollada con arreglo a los principios de buena fe, no hubieran alcanzado un acuerdo al respecto. En ese caso –y sólo en ese caso—ya sería un tribunal quien, bien pondría fin al contrato en los términos y fechas que considere adecuado, bien adaptaría el contrato de manera que las pérdidas y ganancias resultantes de ese cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa.

Como medida de compulsión para que las partes negocien efectivamente de buena fe una modulación de los términos del contrato, también se contempla en este apartado [6:1.1.1] de los PECL que, tanto si se trata de dar por extinguida la relación contractual o adaptar sus términos a una nueva realidad, el juez o tribunal pueda

“ordenar que la parte que se negó a negociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda a reparar los daños y perjuicios causados a la parte que sufrió dicha negativa o dicha ruptura”.

A través de los PECL se articula, en suma, un mecanismo de negociación sumamente coherente y razonablemente completo para resolver las dificultades que, en no pocas ocasiones y a falta de una alternativa institucionalizada, se suscitan ante la necesidad de acudir a la doctrina rebus sic stantibus para obtener una modulación de las obligaciones contractuales y evitar que su cumplimiento sea desproporcionadamente gravoso para alguna de las partes. Y no sólo porque disuade de emprender soluciones unilaterales y se evita la creciente tentación de judicializar automáticamente los conflictos, sino también y muy especialmente, porque al incorporar un componente moderadamente sancionador, constituye adicionalmente una vía para suministrar a los tribunales unas claves muy valiosas para resolver adecuadamente los litigios que ante ellos se pudieran presentar en el caso de que la negociación fracasara.

Al convertir la negociación previa en presupuesto del ulterior ejercicio de acciones legales se estimula el acuerdo extrajudicial y la activación de la costosa maquinaria judicial se constituye en un recurso subsidiario. Ya se ha dicho. Pero adicionalmente, en la medida que se compele a las partes a negociar de buena fe y se sanciona tanto la negativa a explorar la posibilidad de acuerdo como la deslealtad o la mala fe en la negociación entablada, en el supuesto de que las partes no puedan encontrar finalmente una solución a sus desavenencias a pesar de haber negociado de buena fe, el desarrollo y términos de sus negociaciones estarían delimitando, de un modo convencional y sumamente útil a los efectos de identificar los intereses de las partes, el marco litigioso en el que los tribunales deberían adaptar la relación contractual o, en su caso, tomar la decisión de declararla extinguida.

5.- Algunas conclusiones

En un contexto como el provocado por la pandemia del COVID 19 en el que se han adoptado iniciativas legislativas para distribuir normativamente los riesgos de algunos específicos negocios jurídicos en función, sobre todo, de la especial vulnerabilidad o el singular impacto que haya podido presentar la crisis en alguna de las partes, acaso no estaría de más que, al menos en el ámbito del derecho privado, se adaptara la legislación a las nuevas circunstancias y se incorporara al derecho interno un mecanismo de negociación de los contratos análogo al que prevén los PECL para los supuestos de alteración grave y sobrevenida de las circunstancias en las que aquellos fueron formalizados.

Desde luego, y por desgracia, el escenario no puede ser más proclive. La casuística es muy elevada y no todas las situaciones admiten las mismas soluciones; pero como principio general, antes de judicializar las discrepancias derivadas del impacto que la crisis provocada por el COVID 19 proyecta en los contratos de larga duración o de prestaciones periódicas, la negociación previa debería constituir un tránsito obligado.

Con toda probabilidad la negociación de los contratos se producirá en buena medida como el cauce natural y más sensato a través del que las partes resolverán sus discrepancias y consolidarán sus relaciones comerciales, adaptándolas al entorno económico a fin de favorecer su supervivencia. Sin embargo, en otros casos, no sería extraño que la falta de los adecuados estímulos y, muy probablemente, por qué no decirlo, una inadecuada percepción por alguna de las partes de la realidad en la que se ha de desenvolver el contrato, determine que la parte que haya quedado mejor parada tras el cambio de las circunstancias sostenga, imperturbablemente, su estricto cumplimiento.

No parece, en todo caso, a la luz de la más reciente jurisprudencia, que la obstinada negativa a revisar los términos del contrato sea, en el entorno económico más inmediato, la mejor estrategia para presentarse ante un tribunal de justicia, cuando además muchos sectores del país han demostrado, en los peores momentos, una solidaridad y entrega en el cumplimiento de su profesión, incompatible con una defensa cicatera de los propios intereses.

Pero es que, además, ante una más que anunciada crisis sistémica, que afectará a una pluralidad de relaciones jurídicas interconectadas, que forman parte de un mismo engranaje y generan situaciones de dependencia, afrontar de manera leal y sin torpes reservas la renegociación de los contratos de larga duración o de prestaciones periódicas o diferidas, resultará fundamental para no lastrar las posibilidades de recuperación.

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