Como es ya bien conocido, el Pleno del Tribunal Supremo declaró, en sentencia de 9 de mayo de 2013 –posteriormente corroborada por las SSTS 464/2014, 138/2015, 139/2015, 222/2015 y 705/2015- que las cláusulas suelo han de considerarse abusivas, en determinadas circunstancias, cuando el contrato de préstamo hipotecario es celebrado con un consumidor, en atención a la normativa europea[1] y a la legislación de consumidores y usuarios[2]. 

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[1] Directiva 1993/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

[2] Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios

Posteriormente, en diciembre de 2016, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea –constituido en Gran Sala- vino a determinar el carácter retroactivo de los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas. Ello implica necesariamente que las entidades bancarias deben restituir a los consumidores todas las cantidades adicionales percibidas en concepto de intereses por virtud de la cláusula suelo, desde la celebración del contrato.

Ambas resoluciones generaron un lógico aluvión de reclamaciones y demandas a las entidades crediticias en orden a la recuperación de tales cantidades habida cuenta que la mentada cláusula suelo es habitual en los contratos de préstamos hipotecarios. Previendo este escenario, se aprobó el Real Decreto 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

La inmensa mayoría de las resoluciones de los Juzgados y Audiencias Provinciales –así como del propio Tribunal Supremo- se han hecho eco de las sentencias mencionadas. No obstante, recientemente han salido a la luz otras sentencias que declaran la procedencia de la cláusula suelo, poniendo de manifiesto que la estipulación en cuestión no ha de calificarse automáticamente de abusiva por el sólo hecho de establecer un suelo. Particularmente, hablamos de las STS nº 171/2017, de 9 de marzo; SAP Barcelona nº 50/2017, de 21 de febrero y SAP Sevilla de 30 de noviembre de 2016.

Para comprender el razonamiento de los Tribunales, conviene recordar sucintamente los argumentos que motivaron la declaración de abusividad de la cláusula. Así, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, el carácter abusivo de una cláusula no se desprende del contenido de la misma ni de la adecuación entre el precio y la retribución, ni tampoco de los bienes o servicios proporcionados sino, más bien, de la comprensibilidad de la estipulación. Como tal, cualquier cláusula inserta en las condiciones generales de un contrato celebrado con un consumidor debe superar un doble control de transparencia.

El primer control se circunscribe a la incorporación de la cláusula a las condiciones generales del contrato. Así, los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación exigen la aceptación por parte del adherente de la incorporación de la cláusula al contrato, la entrega de un ejemplar, así como que la redacción de la estipulación cumpla los criterios de claridad, concreción, sencillez, completitud y legibilidad.

Es segundo control de transparencia, más estricto, requiere que el consumidor comprenda la amplitud y efectos de la cláusula que se incorpora, es decir y en palabras del Tribunal, “que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.”[1]

Es en este segundo control en el cual se basa la declaración de abusividad de la cláusula dado que se exige que el consumidor sea consciente, en el momento de contratar, de que la cláusula suelo incide en un elemento esencial del contrato – el precio – y afecta directamente a su obligación de pago.

Asimismo, el Tribunal deja claro que la ubicación de la cláusula dentro del clausulado de condiciones generales juega un papel preponderante en la comprensión de la misma, así como la altura del suelo y el tratamiento que la entidad bancaria de a la estipulación.

Así, no es suficiente para superar los controles de transparencia que la cláusula sea gramaticalmente comprensible, que haya resultado aceptada por el consumidor o incluso que conste en escritura pública pues como bien declara el TS en sentencia nº 464/2014, de 8 de septiembre:

“sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante, con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.”

No obstante, debe tenerse presente –y en esto se basan las sentencias- que si la cláusula suelo supera el doble control de transparencia, no debe considerarse abusiva pues, recordemos, lo determinante no es realmente su contenido –el cliente puede contratar con otra entidad que ofrezca un suelo más bajo- sino el alcance de la comprensión del consumidor respecto de la misma.

Precisamente, las tres sentencias que declaran la procedencia –y, por tanto, aplicabilidad- de las respectivas cláusulas suelo, entienden que las estipulaciones superaban el doble control de trasparencia al presentarse como suficientemente claras y comprensibles. En todas ellas, el argumento de peso recae sobre la claridad y sencillez de la redacción de la cláusula en la cual se deja perfectamente claro que se establece un límite inferior[2] o “tipo de interés mínimo”[3]; y, sobre todo, en la adecuada ubicación de la cláusula junto con los elementos esenciales que determinan el precio, y no relegada a un segundo plano enmarcada en un enmarañado de cláusulas diluyendo la atención del contratante.

Asimismo, los Tribunales tuvieron en cuenta también otros aspectos tales como el suministro de la información con antelación a la firma del contrato de forma que el consumidor pudiese estudiarla con detenimiento; o la labor informativa del notario quien, excediendo sus funciones, procedió a explicar el contenido de las cláusulas:

“En este sentido, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia.”[4]

A la vista de los argumentos expuestos, los Tribunales entendieron, en cada caso, que los consumidores conocían con precisión el alcance y consecuencias de la cláusula suelo. En definitiva, lo determinante de la abusividad de las cláusulas suelo es que éstas superen el segundo control de transparencia y, en tal caso, el consumidor sea capaz de comprender la amplitud, relevancia y efectos de su contenido.

Por Cátia Carina Ferreira Ferrage, abogada NOVIT LEGAL