Este artículo puede aplicarse a un matrimonio que se separa o divorcia (sea cual sea el régimen económico), pero también a una pareja que rompe su relación de convivencia.

Uso de vivienda familiar: un derecho temporal

Cuando hay un acuerdo entre ambos cónyuges, el uso de la vivienda familiar puede pactarse como indefinido o temporal.

Cuando no hay acuerdo y se acude a los tribunales, el derecho de uso de la vivienda familiar será un derecho temporal, nunca indefinido.

¿Qué contempla el derecho de uso de la vivienda familiar?

El derecho de uso:

1. Es un derecho personalísimo, por lo que solo puede ser disfrutado por la persona a quien se le conceda.

2.- Es un derecho oponible frente a terceros e inscribible en el Registro de la Propiedad (art. 107 LH.). Esto supone que se conservará el derecho de uso a pesar de la división o venta de la vivienda y que cualquier tercero adquirente  habrá de respetar este derecho de uso.

3.-El propietario tiene limitadas sus facultades para disponer de la sin el consentimiento del titular del derecho de uso o, en su caso, autorización judicial.

4.- Es un derecho que no se puede ni hipotecar ni embargar (artículo 108 LH).

Por otro lado, no es lo mismo el uso que el disfrute. El “uso” solo atribuye la facultad de utilizar, de servirse de la vivienda, pero no de disponer de ella, ni ceder su uso, ni arrendarla o cobrar las rentas (art. 525 del Código Civil). Sin embargo, el “uso y disfrute” permite usar y disponer de los frutos (rentas).

Criterios para la atribución del uso de la vivienda familiar

Cuando no hay acuerdo entre ambos cónyuges, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 183/2017 de fecha 14 de Marzo de 2017  señala la diferencia en el derecho de uso de la vivienda entre un supuesto de custodia exclusiva y un supuesto de custodia compartida.

Así:

a. Divorcio con hijos menores y custodia exclusiva para uno de los progenitores:

No hay duda en este supuesto. La Ley es clara.

A falta de acuerdo entre los cónyuges, la norma general es que el uso de la vivienda familiar corresponda al hijo/a y al cónyuge en cuya compañía queden:

“En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.

Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.”

Con carácter general, el único límite temporal para ese derecho vendrá determinado por la mayoría de edad de todos los hijos/as.

La Doctrina del Tribunal Supremo que han de aplicar los Juzgados de Familia establece que:

1. «La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art 96 cc» (Sentencia nº 117/2017 de TS, de fecha 22 de Febrero de 2017).
2. Existen excepciones a la norma general de atribución a quien tenga la custodia de los hijos/as:

• cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar (por ejemplo, cuando una nueva pareja entra a vivir en ella).
• cuando el hijo/a no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios” (cuando los progenitores tengan otras viviendas) (STS 351/2020, 24 de Junio de 2020).

b) Divorcio con custodia compartida de hijos menores de edad:

En este caso, no hay una norma que establezca a qué progenitor se le atribuirá el uso de la vivienda familiar.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº  835/2022 de 25 de noviembre de 2022 recoge el criterio a seguir (reiterado en otras sentencias anteriores como STS 870/2021, de 20 de diciembre; nº 314/2022, de 20 de abril; nº s 593/2014, de 24 de octubre; nº 465/2015, de 9 de septiembre; nº 51/2016, de 11 de febrero; nº 42/2017, de 23 de enero; nº 513/2017, de 22 de septiembre; nº  95/2018, de 20 de febrero y nº  438/2021, de 22 de junio, entre otras muchas), esto es, dejar que el/la juez resuelva en cada caso cuál es la decisión más adecuada en función de las circunstancias de ambos progenitores prestando “especial atención a dos factores:

1.- "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres.

2.- En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero".

De acuerdo con estos criterios, “es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, tener menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras).”

Ahora bien, no se hará la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deberán tenerse en cuenta los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos/as a relacionarse con el otro en una vivienda.

Así, se concedería ese uso con una limitación temporal con la “finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida……. con valoración de las circunstancias concurrentes”, en algunos casos sería un plazo de un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); de tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo); el uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo)".

c) Divorcio cuando algunos de los hijos queda en compañía de uno y los restantes en la del otro:

El/la Juez deberá ser quien resuelva lo procedente atendiendo a las circunstancias de cada caso.

d) Divorcio con custodia compartida e hijos de dos relaciones:

Si hay hijos/as de uno de los progenitores que siguen en su compañía e hijos de una segunda relación, no cabe una aplicación automática del art. 96 del Código Civil y habrá que valorar cada caso (Sentencia del Tribunal Supremo nº 79/2018 de fecha 14 de Febrero de 2018).

e) Divorcio sin hijos:

La misma regla:

• Los cónyuges pueden acordar lo que consideren oportuno, ya sea conceder a un cónyuge el uso temporal de la vivienda o incluso indefinido.
• En principio, en caso de que no haya acuerdo el uso y disfrute de la vivienda corresponderá a su titular.
• Si bien el /la Juez analizará caso a caso y podrá acordar que el uso de la misma, temporalmente, corresponda al cónyuge no titular, si atendidas las circunstancias de dicha persona, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección (por enfermedad, incapacidad para trabajar, salud, etc.).

¿Cuándo finaliza el derecho de uso de la vivienda familiar?

Este derecho de uso cesa cuando termine el plazo concedido; cuando otra resolución judicial determine su extinción o cuando una tercera persona entre a vivir en la vivienda por tener una relación estable de pareja (Sentencia del Tribunal Supremo nº 64/2018 de fecha 20 de noviembre de 2018).

La entrada de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza familiar “por servir en su uso a una familia distinta y diferente”.

No obstante, el/la juez podrá acordar la prórroga del tiempo de uso por un tiempo prudencial (un año) para que las partes se adapten a la nueva situación y no poner en riesgo el bienestar de los hijos/as (Sentencia del Tribunal Supremo nº 488/2020 de fecha 23 de Septiembre de 2020). 

¿Qué pasa cuando la vivienda familiar es propiedad del cónyuge que no tiene concedido el uso de la misma?

Incluso cuando uno de los cónyuges es el propietario de la vivienda familiar, el/la Juez podrá atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar temporalmente al otro cónyuge si éste/a fuera estuviera más necesitado de protección por su situación económica, social o de salud.

En este caso, para que el propietario pueda disponer de la vivienda (vender, hipotecar, etc.) se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

Además, el propietario deberá seguir abonando los gastos de IBI, comunidad de propietarios y seguro del hogar, salvo que  el cónyuge que se queda en la vivienda se comprometa a su pago y este pacto queda recogido en la Sentencia o Convenio Regulador.

¿Y si la vivienda es de algún familiar o de los padres de uno de los cónyuges?

Efectivamente, el/la Juez puede conceder el derecho de uso de la vivienda familiar al cónyuge no propietario, siendo los propietarios la familia del otro cónyuge. En estos supuestos el procedimiento adecuado para que los padres recuperen la vivienda sería el de un desahucio por precario. 

Uso de la vivienda familiar cuando los hijos cumplen la mayoría de edad

Cuando los hijos/as alcanzan la mayoría de edad, se extingue el derecho de uso de la vivienda familiar, aunque habrá que solicitar judicialmente una modificación de medidas para que eso se haga efectivo.

Como excepción, los hijos/as comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos/as menores que se hallen en similar situación.