Chabela Méndez Sainz-Maza
Este artículo facilita información sobre cómo pasar de la Custodia exclusiva (monoparental) a la Custodia compartida.
Empezamos por aclarar algunos conceptos.
¿Qué diferencia hay entre la custodia monoparental o exclusiva?
Se denomina custodia monoparental a aquella que recae exclusivamente sobre uno solo de los progenitores. El otro progenitor tendría derecho un régimen de visitas más o menos amplio con sus hijos/as (generalmente fines de semana alternos y días entresemana con o sin pernocta).
La custodia compartida sería aquel modelo en el que ambos progenitores se encargan de forma periódica o rotatoria del cuidado, atención y educación de los hijos/as menores (semanal, quincenal, cada dos días, cada tres, tres/cuatro, etc).
¿En qué se diferencia una de otra?
1.- En cuanto al uso de la casa:
En ambos casos el uso nunca sería ilimitado, sino temporal.
Custodia exclusiva: Según acordéis o fije el/la Juez:
a) Casa en propiedad: uso de la casa hasta que el hijo/a menor cumpla los 18 años
b) Casa en alquiler: uso para quien vaya a pagar el alquiler o para aquel al que el/la Juez se lo conceda, sin perjuicio de quién sea el titular y del derecho de subrogación del no titular del contrato.
Custodia compartida: Según acordéis o fije el/la Juez:
a) Atribución del uso de la casa a uno de los progenitores por tiempo preestablecido.
b) Atribución del uso de la casa a uno de los progenitores por tiempo
determinado y llegada esa fecha ninguno pueda residir en ella.
c) Uso alternativo de la casa cada 6 o 12 meses y así sucesivamente.
d) Casa nido, donde cada progenitor estará en la casa durante el tiempo que tiene la custodia (días, semanas, quincenas, semestres, etc) y saldrá cuando la tenga el otro. Los hijos/as no se moverán de la vivienda familiar.
e) Atribución del uso hasta que se produzca la liquidación de gananciales, en el caso que estén casados en dicho régimen.
Y para decidir qué es lo que más conviene, el/la juez se basará en el interés más necesitado de protección que normalmente suele ser el que tiene menos ingresos, aunque el uso siempre será temporal.
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2.- En cuanto a la pensión de alimentos:
Con custodia exclusiva el progenitor no custodio tendrá que abonar una pensión de alimentos que dependerá de los ingresos y gastos de ambos progenitores y con custodia compartida, en principio no habrá pensión de alimentos, salvo que haya desequilibrio económico entre los ingresos de ambos, como luego os explicaré.
• En cuanto al empadronamiento de los hijos/as y la fiscalidad:
El empadronamiento de los hijos/as tiene importancia a efectos de la declaración fiscal de IRPF.
Con custodia exclusiva, los hijos/as suelen estar empadronados con el progenitor custodio, que será quien se aplicará la deducción por hijo a cargo y quien hará la declaración conjunta con ellos/as.
En la custodia compartida, los hijos/as estarán empadronados cada año (o más años) con uno de los progenitores, siempre que se haya solicitado judicialmente que se tome esta medida o se haya acordado entre ambos. En este caso, los progenitores se alternarán anualmente (o cada dos años) tanto en la deducción por hijo/a a cargo como en la declaración conjunta.
¿Pasar a la custodia compartida supondrá que el uso de la vivienda familiar no se atribuya a ninguno de los dos progenitores?
Sobre esta cuestión se ha pronunciado muy recientemente el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 6 de julio de 2020 al afirmar que:
“…respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC…….
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:
- en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres.
- en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.
En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ..." ( STS 513/2017, de 22 de septiembre).
En la misma línea se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020, y añade:
“…De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía (Sentencia 95/2018, de 20 de febrero). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio).
La Sentencia nº 517/2017, de 22 de septiembre de 2017 precisa:
“Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado:
- desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre);
- de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero);
- tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo),
- uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero)
- hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales (sentencia 183/2017, de 14 de marzo).”
¿La custodia compartida significa que los hijos están el mismo tiempo con un progenitor que con otro?
La Ley no especifica reparto concreto de tiempos.
La Ley tampoco dice que la custodia compartida tenga que ser semanal o quincenal. Si el paso a custodia compartida se hace de mutuo acuerdo, podréis organizarlo como mejor le venga a la familia en general (bienestar de los hijos/as y organización según los horarios laborales).
Así, se puede pasar de una custodia exclusiva a una custodia compartida:
- simétrica (50% en el reparto del tiempo) o
- asimétrica (más tiempo con un progenitor que con otro).
Es decir, que puede haber tiempos de convivencia para cada progenitor iguales o desiguales.
Según refiere el Tribunal Supremo, aclarando el bulo recurrente en internet de que una custodia tiene que ser al 50%, en sus Sentencias de fecha 17 enero de 2019 y de fecha 13 de noviembre de 2018 en las que afirma que:
“…la custodia compartida no equivale a una distribución igualitaria del tiempo de estancia de los hijos con ambos progenitores, sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores”.
Las necesidades de la familia pueden aconsejar una distribución del tiempo diferente a la alternancia semanal y es perfectamente factible.
Yo suelo trabajar con mis clientes para evitar el patrón rígido semanal o quincenal e intentar llegar a un acuerdo de forma que se establezca una custodia de acuerdo con sus circunstancias familiares y adaptada a su forma de vida antes de la ruptura.
Es factible organizarse para apoyarse un progenitor a otro en la crianza de los hijos/as. Así, el reparto de los tiempos podría ser por periodos de alternancia cada dos, tres o cuatro días, semanal, quincenal, para que ambos progenitores puedan relacionarse con sus hijos/as en igualdad de condiciones.
Hay que analizar cada caso concreto porque cada familia es un mundo. Por eso es tan importante que cuentes en todo momento con el asesoramiento de un Abogado de Familia que te explique todas tus opciones en función de tus circunstancias concretas.
Pero en todo caso, habría que tener en cuenta la edad de los hijos/as porque si son pequeños, es mejor que vean con frecuencia a ambos progenitores, pero a partir de 10 años ya no les gusta hacer cambios de vivienda demasiado frecuentes y sería más recomendable pasar a semanas o quincenas, en cuyo caso sería aconsejable incluir un día de visita intersemanal con el progenitor no custodio en esa semana con el objetivo de facilitar un contacto frecuente con ambos todas las semanas, pero más estable.
En caso de bebés o lactantes, hay que organizarse en períodos de tiempo más cortos, de dos o tres días, por ejemplo, siendo perfectamente factible la custodia compartida ya que la leche materna se puede proporcionar en biberón al padre.
Todas estas opciones se pueden contemplar en un divorcio o ruptura familiar de mutuo acuerdo, sin embargo, cuando los progenitores se tienen que enfrentar en un Juzgado, la cosa ya no es tan flexible. Los/las jueces no suelen ser tan creativos en los repartos del tiempo y se establecen las custodias compartidas con alternancia semanal, a menos que se acredite que un reparto de tiempos distinto es lo mejor para los hijos/as.
Opciones posibles de reparto de tiempos en Custodia compartida:
Así, podéis pasar de una custodia exclusiva a una custodia compartida:
- Con un progenitor de lunes a jueves y con otro de jueves a domingo en caso de que uno de los progenitores trabaje en fin de semana.
- Cuatro días con uno y cuatro con otro; cinco con uno y cinco con otro…… con estos repartos, pasadas varias semanas se consigue un disfrute equilibrado de fines de semana entre ambos.
- Días alternos de pernocta con uno y otro progenitor con domicilios muy próximos: por ejemplo, lunes, miércoles y viernes con uno y martes y jueves con otro, con fines de semana alternos.
¿Influye el horario laboral para obtener la custodia compartida?
La ley no dispone nada al respecto.
Por ello, será el/la Juez quien tendrá que tomar una decisión en cada caso.
El Tribunal Supremo es quien fija los criterios en este caso que suelen ser considerar que:
1.- La custodia compartida es el régimen más beneficioso para los hijos/as.
2.- La actividad laboral de los progenitores NO es un factor penalizante para la custodia compartida.
3.- Ha de valorarse cada caso concreto.
¿Qué factores se tendrán en cuenta en el trabajo a turnos en la custodia compartida?
Para conceder o denegar la custodia compartida se tendrán en cuenta:
- la red de apoyo familiar del progenitor
- si hay servicios de conciliación en el centro educativo
- la edad y madurez de los hijos/as para organizarse
- la distancia entre centro de trabajo, centro escolar y domicilio
- la voluntad de los progenitores y una comunicación fluida
entre ellos para coordinarse
- que la empresa dé facilidades para la conciliación
- que aunque trabaje a turnos, tenga un calendario estable y
duradero en el tiempo.
¿Es necesario modificar la jornada laboral antes de conseguir una custodia compartida?:
Es conveniente haberla modificado o al menos, que se hayan solicitado medidas de flexibilidad a la empresa con carácter previo.
¿En la custodia compartida se puede contar con apoyos de la familia?
Se puede contar con el apoyo de familiares o profesionales del cuidado siempre que éstos no sustituyan al progenitor, sino que sean apoyos puntuales o para actos puntuales.
Sí se puede contar con familiares o profesionales para recoger a los hijos/as del colegio, o llevarlos, o incluso cuidarlos dos o tres horas hasta que se termine la jornada laboral, pero no puede delegarse todo el cuidado diario de los hijos en otras personas.
¿Es cierto que en la custodia compartida no hay que pagar pensión de alimentos?
No necesariamente.
La Ley no dice que en custodia compartida no haya que pagar pensión de alimentos.
Que otorguen la custodia compartida no significa que no se tenga que pagar pensión de alimentos.
¿De qué depende entonces si se fija o no?. Factores esenciales para determinar si hay pensión de alimentos en la custodia compartida
Para saber si es necesario, o no, pagar pensión de alimentos en régimen de custodia compartida, tenemos que analizar conjuntamente dos factores esenciales en cada supuesto:
- La distribución del tiempo con los hijos/as.
- La diferencia salarial entre ambos progenitores.
Por ello, solo en el caso de que los ingresos de ambos progenitores sean similares y el reparto de los tiempos con los hijos/as totalmente equitativos, se fijarían los gastos al 50 % sin necesidad de pagar pensión de alimentos.
Dejando claro en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2016 que:
“… la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 Código Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.” (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015; de 25 de abril de 2018 y de 4 de marzo de 2016; Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 24 de mayo de 2019 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de marzo de 2019).
¿En custodia compartida se pueden acordar diferentes porcentajes de gastos para cada progenitor?
Sí.
En realidad, ese desequilibrio entre los ingresos de uno u otro progenitor, puede compensarse de una de estas maneras:
- Fijación de pensión alimenticia a cargo del que más gana.
- Fijación de diferentes porcentajes en los gastos extraordinarios.
- Fijación de la obligación de pago de determinados gastos tan solo por quien más ingresos tiene (ej.: gastos escolares, ropa y calzado, actividades extraescolares, etc.)
Aunque se distribuya el tiempo de cuidado al 50 % entre ambos progenitores, puede haber un reparto de los gastos en un porcentaje diferente.
Entonces, ¿Cómo se puede cambiar de Custodia exclusiva a Custodia compartida?
El cambio podrá realizarse en un procedimiento judicial de modificación de la sentencia de separación, divorcio o guarda y custodia en aquellos aspectos que los progenitores consideren oportuno cambiar.
Se puede hacer de mutuo acuerdo, haciendo otro convenio regulador, o bien de forma contenciosa, presentando una demanda por parte del progenitor que quiere realizar el cambio.
Es necesario Abogado/a y Procurador.
El Juzgado competente para la modificación de medidas definitivas será aquel que conoció del procedimiento en el que se dictó la sentencia que se pretende modificar.
Criterios que tendrán se tendrán en cuenta para modificar la custodia de exclusiva a compartida
Analizadas las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo y las dictadas por las distintas Audiencias Provinciales, se puede llegar a la conclusión que no existe unos criterios homogéneos y se va resolviendo caso a caso.
No obstante, siempre se tiene en cuenta el llamado “interés superior del menor”, que suele concretarse en el bienestar del menor, pero también la preferencia de los cuidados de la madre en hijos/as de corta edad; la preferencia por el progenitor que asumió el cuidado diario y desarrolló con el menor un vínculo más fuerte; necesidad de mantener las relaciones con ambos progenitores).
¿Qué exigen los Tribunales para admitir una modificación de la Custodia?
- Un cambio de circunstancias: No se exige que sea un cambio sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero 2019)
- Una modificación de las circunstancias justificada y seria (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 abril de 2019 nº 211/2019).
Criterios de los Tribunales para denegar el cambio de custodia exclusiva a custodia compartida
Los más habituales son:
- No acreditación del cambio de las circunstancias.
- Cambio de circunstancias no permanente.
- El cambio de circunstancias no es suficiente ni transcendente.
- Que el sistema anterior ha funcionado correctamente.
- No acreditar correctamente el nuevo horario laboral.
- Desestabilización de los menores.
- Falta de cooperación entre los progenitores.
- Que el menor valore de forma positiva y preferencial el mantenimiento de la
- guarda exclusiva existente hasta ese momento.
- Que la madre haya sido el referente guardador del hijo tanto a nivel escolar, como médico, como personal.
- Falta de apoyos externos.
- Poco tiempo transcurrido desde la sentencia de divorcio.
- No aportar un plan de parentabilidad.
- Informe psicosocial en contra de la custodia compartida.
- No acreditar en qué beneficia al menor el cambio de custodia.
