Área de Derecho de Familia de DOMINGO MONFORTE Abogados

El derecho que trata las relaciones familiares es dinámico y transitivo por cuanto las relaciones y circunstancias son cambiantes y obligan a su adecuada adaptación. Este hecho lleva a una mayor flexibilidad y discrecionalidad a la hora de aplicar las normas civiles en materia de familia que, en la cuestión que vamos a tratar, tiene como principal objetivo su interés y protección superior.

Abordamos, así, la excepcional adopción de la medida de atribución de la guarda y custodia de los menores, ante circunstancias de excepcionalidad, a un familiar como garantía del interés de protección del menor. Y ello en preferencia sobre el padre o la madre, lo que nos lleva a situaciones de relaciones complejas entre padres e hijos menores, planteando la necesidad de romper el modelo típico de la guarda y custodia parental por otro que, dadas las circunstancias, es más conveniente para el menor: un familiar directo que se sobrepone en capacidad y responsabilidad por encima del parental.

La doctrina jurisprudencial nos abre un dual planteamiento en la controversia de dos tesis doctrinales y jurisprudenciales que estudian el desamparo del menor y que llevarían a permitir atribuir la guarda y custodia de éste a una persona distinta a quien biológicamente correspondería. Por un lado, la tesis objetiva se inclina por entender el desamparo del menor como una desasistencia al mismo salvo que esté atendido o cuidado por un tercero, y, por otro lado, la tesis subjetiva que entiende el desamparo como la situación de desatención del menor por parte de aquellos que ostentan su patria potestad o tutela aun cuando aquellos estén atendidos por una tercera persona que ejercería como un guardador de hecho.

Dicho en otras palabras, la tesis objetiva permitiría considerar que el menor no se encuentra desamparado ni, por tanto, desatendido cuando exista una persona que, cotidianamente, atiende y cubre sus necesidades más básicas; mientras que la tesis subjetiva va más allá y considera que el desamparo se produce directamente cuando quienes legal y biológicamente deberían salvaguardar sus intereses más básicos y no lo hacen, aun cuando exista una tercera persona que, ejerciendo de guardador de hecho, sí suple dichas funciones.

En nuestra opinión, la tesis subjetiva concuerda en mayor medida con el interés del menor, que debería primar siempre y de manera real y no teórica en todos los procedimientos, puesto que tanto el ejercicio de la patria potestad como la guarda y custodia de los menores son inherentes al padre y a la madre por el simple hecho de serlo por lo que, en el momento en que estos dejan de cumplir las funciones y obligaciones que deben siempre cumplir en beneficio de los menores, se produce de manera directa una situación de desamparo para los menores de edad.

En este sentido, y tras exponer las dos tesis doctrinales y jurisprudenciales existentes, viene el Alto Tribunal a sentar, en un supuesto donde la guarda y custodia del menor se debatía entre ser atribuida a los padres del menor o a un tío paterno, atribuyéndose finalmente a este último, la relevancia que tiene primar el interés del menor. Así determina en STS nº 582/2014, de 27 de octubre de 2014: “10. Partiendo de la definición que hace del desamparo el párrafo segundo del artículo 172.1 C.C es necesario que se cumplan dos requisitos para que surja tan situación: i) el incumplimiento por parte de las personas obligadas a ello de los deberes de protección del menor; ii) la efectiva privación para éste de asistencia material o moral.

La interrogante surge si cumpliéndose el primer requisito no se da el segundo por existir un guardador de hecho que presta al menor una efectiva asistencia material y moral.

La respuesta a ello es que la Sala no puede fijar doctrina con una fórmula tan cerrada y contundente como la pretendida por la recurrente.

“En atención a lo expuesto respecto a la guarda de hecho interpretada bajo el principio del superior interés del menor al que también hemos hecho mención, ha de ponderarse en esta materia las singularidades de cada caso, pues la situación de desamparo es casuística y, de ahí que para legalizar la situación del menor sometido a guarda de hecho debe acudirse a plurales soluciones jurídicas en atención a las circunstancias concurrentes, para que la respuesta sea la más adecuada al interés del menor. Será necesario un análisis objetivo de la situación en cada caso concreto, ya que todos los supuestos de guarda de hecho no merecen la misma interpretación e idéntica intervención administrativa. Corolario de tal reflexión es fijar como doctrina de la Sala que «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección ».

11. En los hechos que han quedado probados en las instancias, sin que en el recurso de casación se pongan en tela de juicio, se contiene dos datos relevantes para el objeto del debate: i) que los progenitores de María Inés no cuentan con las condiciones precisas para la atención de un bebé; ii) que la menor se encuentra con todas sus necesidades cubiertas en el plano material o afectivo, teniendo el abuelo paterno o su esposa las condiciones precisas para asumir el cuidado de la menor.

A partir de tales hechos, aplicando la doctrina fijada por esta Sala, procede desestimar el recurso de casación por cuanto la sentencia de instancia niega la situación de desamparo en atención a las singularidades que concurren en la guarda de hecho, reconociendo, además las cautelas judiciales que deben adoptarse respecto de ella e, implícitamente, su transitoriedad” .

Criterio que sigue tiempo después la STS de 14 de septiembre de 2018: “ 1. Las relaciones de familia, por su especial naturaleza, requieren un tratamiento susceptible en algunos casos de una interpretación conjunta y armónica de las normas que rigen los derechos y obligaciones de quienes la integran. No se trata de desconocer la ley sino de aplicarla conforme a su finalidad y principios fundamentales que la integran con especial preminencia del interés superior del menor que, como estatuto jurídico indisponible de los menores de edad (sentencia TC 141/2000, de 29 de mayo), se debe tener en cuenta en todos los procedimientos que los afectan, valorando para ello todos los datos que resulten de la prueba, conforme a los criterios expresados en el artículo 2 de la Ley organiza 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor, con la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia.

Ocurre en este caso que el recurrido, que es padre biológico de la menor, quiere serlo de una forma efectiva, asumiendo su custodia que, de hecho, no la tiene en este momento, y así se lo reconoce la sentencia, a partir de una interpretación automática del artículo 15.4 del CC, porque considera que al no estar privado de la patria potestad, le corresponde su atribución, descartando que sea de aplicación el artículo 103 del CC, que, en sede de medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio, permite excepcionalmente que los hijos puedan ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que asi lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez, precepto al que la sentencia que atribuye carácter de provisionalidad. La recurrente, en cambio, se hizo cargo de la niña antes del fallecimiento de su madre y ha mantenido hasta la fecha esta convivencia continuada, que ha sido y sigue siendo muy beneficioso para la menor, en la que la tía aparece como su principal referencia lo que aconseja su mantenimiento, según los informes emitidos.

(…)

Cuarto.- La menor, en definitiva, ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su tia lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, como ha puesto en evidencia la prueba practicada, expresiva de la falta de capacidad del progenitor supérstite para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, su trabajo y las demás cargas familiares, al margen de los de su hija, estando los derechos del padre debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones, a partir del régimen progresivo establecido en la sentencia del Juzgado, que, asumiendo la instancia, se ratifica únicamente en lo que se refiere a la guarda y custodia de la menor y régimen de visitas a favor del padre dirigido a la plena adaptación de la hija al entorno paterno, y acordar, en su visita, el posible reintegro bajo la custodia del padre”.

Como se puede observar, el criterio doctrinal se inclina por primar el interés del menor protegiéndole por medio de la atribución de su guarda y custodia a aquella persona que, en detrimento de sus padres y del análisis de las condiciones particulares del caso concreto, vaya a salvaguardar en mayor medida sus intereses.

Esta línea jurisprudencial es mantenida también por las salas de apelación, entre otras, se pronunciaba recientemente la Audiencia Provincial de Córdoba en SAP n º 70/2019, de 21 de enero, donde la audiencia mantiene la custodia de una menor en favor de sus tíos maternos dado el tiempo que habría transcurrido desde que la menor estaba con ellos y la falta de conexión emocional con el padre desde el fallecimiento de su madre, hecho que daba lugar a ponderar la tranquilidad y los lazos de seguridad que la menor había adquirido con sus tíos maternos y el rechazo que este hecho generaba en la menor hacia su padre. De este modo, concluye: “Pues bien, en el caso de autos se ha tenido en cuenta, no sólo la conclusión alcanzada (lo más adecuado es que los tíos maternos continúen siendo los cuidadores de la menor) sino también los siguientes hechos:

(1) La falta de conexión emocional entre el padre y la hija , destacando interpretaciones personalísimas sin tener en cuenta los sentimientos de la menor y el sufrimiento que la misma ha tenido durante la enfermedad y posterior fallecimiento de la madre, lo que le ha llevado a un distanciamiento emocional entre ambos impidiendo un desarrollo normalizado de la interacción padre e hija.

No sólo ha habido un distanciamiento físico entre padre e hija (así el progenitor manifestó que la pareja estaba rota cuando se entera del embarazo, que la menor nace en agosto de 2005 y la ruptura se produce en febrero de 2006, quedándose la menor con la madre quien cuenta con la ayuda de sus hermanos con los que tiene una relación muy estrecha; desde el año 2012, en que la progenitora cae enferma la menor viven en casa de los guardadores, con los que convive hasta diciembre de 2018) sino un distanciamiento emocional.

De hecho, cuando interactúa con su hija, ésta se muestra fría y distante, a quien trata como un extraño, ya que no se siente ni querida ni aceptada por él.

(2) El progenitor muestra un desconocimiento total sobre la educación de la menor, no sabe responder sobre quiénes son los tutores de su hija o, preguntado por temas más cercanos, los gustos de ésta. El tiempo que pasa junto a su padre, según la menor, en realidad suele estar con su abuela paterna, siendo escasas las actividades lúdicas realizadas entre ellos.

(3) No se han observado signos de manipulación de la menor por ambas partes, y

(4) La menor sufre de estrés emocional cuando piensa que puede irse a vivir con su padre y dejar la situación de convivencia familiar que actualmente tiene con sus tíos maternos.

(…)

SEXTO. - No se otorga indefinidamente la guarda y custodia a los tíos, sino que -hasta que con un respeto escrupuloso del régimen de visitas vigente - se logre el deseado y necesario contacto entre padre e hija, se mantiene su atribución de la guarda y custodia de su sobrina. De modo, que cuando se alteren las circunstancias ahora vigentes y al amparo del Principio del "favor filii", pueda instarse por el Sr. Emiliano un nuevo procedimiento de modificación.

Por ello se considera necesario advertir a todos los implicados, e incluso a la propia menor, que el régimen de visitas ha de realizarse, pues de no se ser así, se olvidaría que la comunicación fluida de Josefa con su padre constituye uno de los elementos imprescindibles para su correcta formación y desarrollo. A ambos le es necesario esa conexión emocional que ahora no tienen”.

La audiencia va más allá y en el caso particular limita la atribución de la custodia pues, al haber un régimen de visitas progresivo a favor del padre, se permitiría mejorar poco a poco la relación entre padre e hija hasta alcanzar un sentimiento paternofilial y la conexión emocional que al momento de juzgar está ausente.

Lo hasta aquí tratado nos permite concluir que, de nuevo, el modelo de preferencia en el enjuiciamiento de la decisión de la guarda jurídica del menor es aquel que mejor se adapte al cumplimiento de las necesidades materiales y morales del menor. El fracaso de la responsabilidad parental en el cumplimiento de dichos deberes abrirá la posibilidad de dar entrada a los guardadores de hecho cuando éstos prueben que cumplen como mejor opción la satisfacción del interés del menor tanto en su proyección material como moral y de cuidado y amparo emocional.