El pasado 28 de junio se aprobó el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea. Un Real Decreto Ley, de título extenso, por el que se modifica un “popurrí” de normas (de los distintos ámbitos del Derecho), con una ausencia de conexión entre unas y otras, y entre las cuales se encuentra la normativa fundacional, pero nada en cuanto a la normativa de régimen fiscal de las entidades sin ánimo de lucro. La razón de la aprobación de este Real Decreto-ley fue-al parecer- el carácter de extraordinaria y urgente necesidad a fin de garantizar la seguridad jurídica, aunque con el título del Real Decreto-Ley -nada transparente- habrá que plantearse dicha garantía.

El Capitulo III (“Otras medidas de carácter organizativo”) de este reciente Real Decreto-Ley recoge la modificación de la actual Ley de fundaciones, en los siguientes términos (artículo 222): (i) se añade un artículo 32 bis para regular el ya mencionado procedimiento para instar la extinción judicial de una fundación en determinados supuestos; (ii) se añade un apartado al artículo 36 relativo al silencio administrativo en la inscripción por parte del Registro estatal de fundaciones y; (iii) se añade la mención al artículo 32 bis introducido en la Disposición final primera de la  Ley de fundaciones, relativa a los preceptos de la Ley fundacional que constituyen legislación civil y son de aplicación general al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.8 de nuestra Constitución.

De estas tres modificaciones de la Ley de fundaciones expuestas, resalta la relativa a la señalada en el apartado (ii) antes mencionado. La reforma, en lo que a este apartado se refiere, consiste en la introducción de un nuevo apartado al artículo 36 de la Ley de Fundaciones que regula el Registro de fundaciones de carácter estatal, con el siguiente tenor literal: “Las solicitudes de inscripción en el Registro de Fundaciones de competencia estatal se entenderán desestimadas por el vencimiento del plazo máximo que corresponda según el tipo de solicitud sin haberse notificado resolución expresa”.

Esta inclusión resulta sorprendente por cuanto se regula el silencio administrativo en sentido contrario al regulado actualmente para las inscripciones operadas por el Registro de fundaciones.  

Como todos conocemos, a través del silencio administrativo se permitirá la estimación o desestimación tácita de un acto administrativo, ante la ausencia de respuesta por parte de la Administración, en el plazo legalmente establecido.

Pues bien, el Reglamento del Registro de Fundaciones (Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de fundaciones de competencia estatal), en su artículo 29.3 dispone que el Registro dispondrá de un plazo máximo para notificar la resolución de 6 meses (para los casos de primera inscripción, modificación o nueva redacción de estatutos, fusión o extinción de la fundación) y de 3 meses para el resto de los actos sujetos a inscripción determinados en el artículo 24 del Reglamento del Registro de fundaciones. El apartado 5 de este precepto continúa exponiendo que, transcurridos los plazos señalados en el número anterior (6 y 3 meses según el acto inscribible) sin notificación de la resolución, podrá entenderse estimada la solicitud de inscripción correspondiente.

Esto es, según esta redacción actual, el silencio administrativo será positivo, “jugando” a favor del interesado.

Con la modificación introducida por el Real Decreto 5/2023, este silencio pasa a ser desfavorable para el interesado, toda vez que, si transcurrido el plazo legalmente establecido no hay una resolución del Registro de fundaciones, la solicitud de inscripción se considerará desestimada.

En definitiva, un cambio legislativo contrario al principio administrativo de que los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo legalmente establecido para resolver sin notificación administrativa legitima al interesado para entenderla estimada.

No sabemos las razones de esta concreta modificación, por cuanto que el Real Decreto-ley nada dice en su expositivo, al contrario de la mención justificativa de la introducción del artículo 32 bis para regular el procedimiento para instar la extinción judicial de una fundación.

Si las dos razones primordiales de la introducción de este artículo 32 bis han sido la inseguridad actualmente existente y los perjuicios que se causaría al interés general en el caso de que concurriera alguna de las causas para que el Protectorado de fundaciones pudiera instar la extinción judicial de una fundación, parece que con el cambio de criterio en cuanto a cómo opera el silencio administrativo en el proceso de inscripciones por el Registro de fundaciones, lo que no se persigue precisamente es un fomento de este interés general que persigue toda fundación, y sí un perjuicio al propio interesado que finalmente sufre los retrasos de la Administracion en los pronunciamientos en un ejercicio que, constitucionalmente, le corresponde: el derecho de fundación (artículo 34 de nuestra Constitución).

Bien pudiera ser la razón intrínseca de esta modificación los largos plazos de tiempo, superando con creces los plazos legales, que, como decíamos anteriormente tiene que sufrir un interesado para obtener una resolución del Registro respecto de la solicitud de inscripción de algún acto inscribible. Si bien, no con ello se acaba el problema de la demora en las inscripciones, y menos con un final que no favorece al interesado ni fomenta el interés general.