El Fondo Nacional de Eficiencia Energética (gestionado por el IDAE) se constituyó por la Ley 18/2014, y tiene como finalidad la financiación de mecanismos de apoyo financiero, asistencia técnica u otras medidas, con el fin de aumentar la eficiencia energética (EE)) en los diferentes sectores consumidores de energía, de forma que contribuyan a alcanzar el objetivo de ahorro energético que establece el artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE.

Dicho artículo 7 de la Directiva determina que cada Estado miembro establecerá un sistema de obligaciones de EE mediante el cual los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía quedarán obligados a alcanzar en el año 2020 el objetivo de ahorro indicado mediante la consecución anual, a partir del año 2014, de un ahorro equivalente al 1,5 % de sus ventas anuales de energía.

En cumplimiento de la Directiva, la Ley 18/2014 estableció un sistema de obligaciones de EE en virtud del cual se asignó a las empresas comercializadoras de gas y electricidad (las distribuidoras quedaron eximidas), a los operadores de productos petrolíferos al por mayor, y a los operadores de gases licuados de petróleo al por mayor, como sujetos obligados del sistema de obligaciones, una cuota anual de ahorro energético.

Debe señalarse que inicialmente la Ley 18/2014 estableció dos alternativas a dichos sujetos obligados: (i) la descrita aportación al FNEE o (ii) un sistema de certificados de ahorro energético negociables. Así, la Ley permitió, al menos en teoría, que las empresas pudieran escoger entre realizar una contribución al FNEE o adoptar ellas mismas medidas de EE, las cuales quedaron pendientes de su desarrollo mediante real decreto. Pero el desarrollo reglamentario nunca ha tenido lugar, con lo que las empresas actualmente tienen una sola opción: pagar (y ello independientemente de las medidas de EE que implementen con sus clientes). Dicho pago supera los 200 millones de euros anuales.

Las empresas obligadas decidieron entonces recurrir al Tribunal Supremo (TS), al entender (i) que había discriminación al eximir a las distribuidoras y (ii) que la falta de alternativa convertía la contribución al FNEE en una medida parafiscal abusiva.

El TS decidió elevar la cuestión al Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) quien, el pasado 7 de agosto de 2018 emitió una sentencia en la que ha abierto la posibilidad de que el sistema del FNEE sea compatible con la normativa de la UE, calificándolo como un sistema alternativo (de los previstos en el apartado 7.9 de la Directiva) pero ha remitido de nuevo al TS la labor de verificación de si la obligación de contribución al FNEE reúne o no los requisitos para ser considerado un sistema alternativo y si en la designación de los sujetos obligados se ha incurrido en discriminación (respecto a este punto el TJUE no lo considera contrario al ordenamiento comunitario pero señala que incumbe al TS verificar si la designación de las empresas obligadas se basa en criterios expresamente establecidos, objetivos y no discriminatorios). En caso de que no fuera así, el TS podría anular el actual sistema.

El reciente anteproyecto de la Ley de Cambio Climático y Transición Energética (LCCyTE) ha hecho que la cuestión tenga aún mayor interés pues en el mismo se contempla la prórroga del sistema nacional de obligaciones de EE previsto en la Ley 18/2014 hasta el 31 de diciembre de 2030 (fecha prevista para lograr al menos un 27% de mejora de la EE). Dicho anteproyecto también prevé que, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la LCCyTE, se revisará la normativa de funcionamiento del sistema nacional de obligaciones de EE.

Dicha revisión está sin duda en las manos del TS ya que todavía cabe la posibilidad de que nuestro alto Tribunal considere ajustada la normativa estatal, pero no así la Orden de fijación de las aportaciones que se han impugnado ante el mismo.

En todo caso parece inaudito que el Gobierno de España siga sin desarrollar, cuatro años después, los certificados de EE. Y es que, frente a la única alternativa actualmente existente (contribución financiera anual al FNEE) parece inexcusable fomentar iniciativas empresariales dirigidas de forma activa a conseguir un ahorro y eficiencia energética a nivel de usuarios finales.