La reciente Sentencia 438/2021, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo aclara cuándo se pueden recurrir, de forma indirecta, los pliegos de una licitación.
Lo que podríamos llamar “doctrina clásica” en materia de contratos del sector público, dejaba bien claro y asentado que los pliegos que no se recurrían dentro del plazo que la ley otorga para ello (15 días para los pliegos de contratos susceptibles de recurso especial en materia de contratación y un mes para los demás), quedaban firmes y consentidos, convirtiéndose en ley para las partes.
Pero la llegada de la Sentencia eVigilo (C-538/13) de 12 de marzo de 2015, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, abrió la posibilidad de impugnar cláusulas de los pliegos una vez agotados los plazos previstos a tal efecto.
Así, algunos tribunales administrativos en materia de contratación y algunos juzgados y tribunales consideraron que se abría una puerta a la impugnación indirecta -y extemporánea- de los pliegos, aunque fuera una puerta trasera.
Por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 24 de septiembre de 2019, que se recurrió en casación, resolviendo el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 438/2021 del Tribunal Supremo, de forma clara y muy pedagógica cuándo es posible recurrir de forma indirecta los pliegos.
El recurso indirecto de los pliegos únicamente cabe en dos casos muy tasados y excepcionales:
- Total oscuridad del texto de una cláusula que haga imposible su comprensión hasta que no se pone de manifiesto su aplicación.
- Nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión de acuerdo con el artículo 32 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 (actual artículo 39 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público), y el artículo 47 de la Ley 39/2015, sobre el Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Ha quedado claro que no sirve una simple alegación genérica. Cualquiera de los dos argumentos debe ser probado fehacientemente, ya que la aplicación de estas excepciones se hará de forma restrictiva. Hacerlo de otra forma vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva de los demás licitadores.
Esto no hace más que reforzar la necesidad de analizar en detalle el contenido de los pliegos, recabar, si es necesario, un buen asesoramiento y plantear una consulta si no se tiene seguridad sobre el contenido de una cláusula, o si se considera que puede vulnerar los principios más elementales de las normas en materia de contratación para presentar un recurso contra los pliegos en el plazo que corresponda.
Dejarlo para más adelante puede darnos una desagradable sorpresa.
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